Uitspraak Europees Hof van Justitie over pre-pack en overgang van onderneming

De Heiploeg-zaak

Op 28 april 2022 heeft het Europese Hof van Justitie een belangrijke uitspraak gedaan in de Heiploeg-zaak, over de zogeheten pre-pack in combinatie met overgang van onderneming. Deze uitspraak is van groot belang voor iedereen die zich bezighoudt met faillissementen, overnames en het arbeidsrecht. Wij lichten de uitspraak voor u toe.

Pre-pack

Allereerst: wat is een pre-pack? Door middel van de zogenaamde pre-pack kunnen ondernemers hun onderneming herstructureren middels een direct na faillissement gerealiseerde doorstart, die op stille wijze wordt voorbereid met betrokkenheid van een beoogd curator en onder toeziend oog van een beoogd rechter-commissaris. Op die manier kan de onderneming blijven doordraaien na het faillissement met (een deel van) de bestaande klanten, werknemers en activiteiten.

Overgang van onderneming

De vraag is of er bij een pre-pack sprake kan zijn van een overgang van onderneming. Als er bij een overname bijvoorbeeld machines, knowhow, personeel en/of klanten worden overgenomen, kan het zo zijn dat de onderneming haar identiteit behoudt. In dat geval is sprake van een overgang van onderneming en gaan alle medewerkers automatisch mee over naar de verkrijger, met behoud van al hun rechten en plichten. Bovendien geldt er voor deze medewerkers een ontslagverbod wegens het feit dat er een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Kortom: een grote impact voor de verkrijger van de onderneming.

De wet kent echter een uitzondering voor de toepasselijkheid van de overgang van onderneming. Als er sprake is van een faillissement, is de Richtlijn overgang van onderneming niet van toepassing. De laatste jaren is er discussie ontstaan over de vraag of een pre-pack ook onder deze uitzondering valt. Want: is een pre-pack nu een faillissementsprocedure, of lijkt het meer op een ‘gewone’ bedrijfsovername?

Eerdere rechtspraak

Over deze vraag is veel geprocedeerd. Eerder schreven wij al een update over de Smallsteps-zaak uit 2017. Daarin oordeelde het Hof van Justitie dat een pre-pack géén regulier faillissement is, en daarom niet onder de uitzondering van de Richtlijn overgang van onderneming valt. Met andere woorden: als bij een pre-pack de identiteit van de onderneming na de doorstart behouden blijft, is er sprake van een overgang van onderneming en gaan alle medewerkers over. Deze uitspraak zorgde in de praktijk voor veel discussie, nu de pre-pack hiermee een minder aantrekkelijk instrument leek te worden.

Heiploeg

Het Hof van Justitie heeft de Smallsteps-uitspraak nu genuanceerd. In de Heiploeg-zaak beantwoordde het Hof vragen van de Nederlandse Hoge Raad over de doorstart bij garnalenverwerker Heiploeg, die in 2014 failliet ging. Heiploeg maakte een doorstart die was voorbereid in een pre-pack, waarbij 90 medewerkers hun baan verloren en de overige medewerkers minder gunstige arbeidsvoorwaarden kregen dan voorheen.

Vakbonden FNV en CNV zijn hierop een procedure gestart en betoogden dat er sprake was van een overgang van onderneming. De bonden vingen bot bij de lagere rechters en kwamen uiteindelijk uit bij de Hoge Raad. Die stelde prejudiciële vragen aan het Europese Hof, om zo meer duidelijkheid te krijgen over de pre-pack en de Richtlijn overgang van onderneming.

Het Europese Hof oordeelde als volgt. Een pre-pack waar in het nationale recht een wettelijke basis voor is, kan onder de faillissementsuitzondering van de Richtlijn overgang van onderneming vallen. Dat is het geval wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan een faillissementsprocedure die de liquidatie van de vervreemder beoogt. De pre-pack moet dan gericht zijn op het vergemakkelijken van een liquidatie van de draaiende onderneming, zodat er een zo hoog mogelijke opbrengst wordt gerealiseerd voor de schuldeisers. Als er voldaan is aan deze voorwaarden, is de Richtlijn overgang van onderneming niet van toepassing.

Conclusie

Met dit arrest komt er dus meer ruimte voor de pre-pack. Wel moet die in Nederland nog van een wettelijke basis worden voorzien. Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen beoogt dit te regelen, maar is nog steeds niet aangenomen. Wellicht is het arrest van het Europese Hof aanleiding voor de wetgever om de behandeling van dit wetsvoorstel weer op te pakken. Wij houden het in de gaten en zullen berichten over alle nieuwe ontwikkelingen.

Meer weten? Lees hier ook de eerdere update van Tom Ensink met 10 vragen en antwoorden over distressed M&A.

Vragen over faillissementen, de pre-pack en/of overgang van onderneming? Neem dan contact op met het team Faillissementsrecht of Arbeidsrecht. Onze specialisten helpen u graag verder!