Europees Hof: pre-pack is overgang van onderneming

Flitsfaillissement is een/geen overgang van onderneming

Het Europees Hof van Justitie heeft vandaag geoordeeld dat een doorstart door middel van een pre-pack (ook wel ‘flitsfaillissement’) een overgang van onderneming inhoudt. Dit betekent dat werknemers bij een pre-pack automatisch mee over gaan naar de nieuwe organisatie met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.

Pre-pack

De pre-pack is een doorstart die vóór het faillissement in stilte wordt voorbereid, zodat de onderneming na faillissement in afgeslankte vorm zo snel mogelijk een doorstart kan maken. Wanneer een faillissement dreigt, kan een ondernemer bij de rechtbank verzoeken om aan te geven wie de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris zullen worden in geval van een faillissement of surseance. De ondernemer bereidt vervolgens in stilte de doorstart voor. De beoogd curator heeft hierbij geen formele bevoegdheden, maar is wel inhoudelijk betrokken. De beoogd curator kan bijvoorbeeld deelnemen aan onderhandelingen over de verkoop van de onderneming. Wanneer het faillissement wordt uitgesproken, kan vaak op dezelfde dag nog de koopovereenkomst worden getekend waarmee de onderneming wordt overgedragen. Op deze manier kan de onderneming na faillissement blijven draaien, zodat (een groot deel van) de werknemers aan het werk kan blijven en leveranciers en klanten nog steeds zaken kunnen doen met de onderneming. Bovendien wordt de bij een faillissement behorende imagoschade hiermee beperkt. Om de pre-pack van een wettelijke basis te voorzien, is momenteel het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I aanhangig in de Eerste Kamer. Bij de behandeling heeft de Eerste Kamer echter de uitspraak van het Hof van Justitie inzake Estro afgewacht.

Estro-zaak

Bij kinderopvangorganisatie Estro werd ook een doorstart georganiseerd na faillissement. Daarbij verloren ruim duizend werknemers hun baan; zij konden niet terecht in de nieuwe organisatie. FNV wendde zich vervolgens met vier medewerkers tot de rechter en stelde dat hier sprake was van een overgang van onderneming, waardoor alle werknemers automatisch in dienst zouden treden  van de nieuwe organisatie met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. FNV ving eerder bot bij de rechter in andere zaken, omdat faillissementssituaties zijn uitgesloten van de EU-richtlijn 2001/23 over het behoud van rechten van werknemers bij de overgang van ondernemingen. De kantonrechter in de Estro-zaak twijfelde en stelde prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie over de uitleg van de richtlijn en de betekenis daarvan voor de regeling van art. 7:666 BW, waarin staat dat er geen sprake is van een overgang van onderneming indien de onderneming failliet is. In maart 2017 bracht de Advocaat-Generaal al advies aan het Hof uit en concludeerde dat de pre-pack inderdaad een overgang van onderneming vormt. De uitzondering van artikel 7:666 BW gaat volgens de A-G niet op. De pre-pack is immers gericht op het redden van (de levensvatbare delen van) de onderneming en daarmee het continueren van werkgelegenheid. Het gaat dus niet om een klassieke faillissementsprocedure die is gericht op liquidatie onder toezicht van de overheid. Daarom vindt de Richtlijn overgang van ondernemingen toepassing, waardoor werknemers arbeidsrechtelijke bescherming genieten.

Uitspraak Europees Hof

Het Europees Hof stelt voorop dat de richtlijn tot doel heeft de belangen van werknemers te beschermen door het behoud van hun rechten veilig te stellen bij de overgang van een onderneming. Voor die bescherming zijn uitzonderingen mogelijk. Wanneer een pre-pack wordt voorbereid en de onderneming door blijft draaien, zonder dat er sprake is van een regulier faillissement waarbij de onderneming wordt geliquideerd, is dit echter geen reden om werknemers de bescherming van de Richtlijn overgang van onderneming te ontzeggen. Een pre-pack heeft immers als hoofddoel het behoud van de failliete onderneming. Het economische en sociale doel daarvan rechtvaardigt dus niet dat een deel van de werknemers worden beroofd van de rechten die de richtlijn hun toekent. Tevens is volgens het Hof van belang dat de pre-pack geen enkele wettelijke basis heeft in de Nederlandse wetgeving en dat daarom niet gesproken kan worden van een faillissementsprocedure onder toezicht van de overheid.

Conclusie

De uitspraak van het Europese Hof van Justitie betekent dat de werknemers na een pre-pack met behoud van al hun rechten en arbeidsvoorwaarden overgaan naar de koper. Het is nu aan de Nederlandse rechter om verder uitspraak te doen over de ontslagen Estro-medewerkers en hun concrete situatie. De uitspraak van het Hof heeft mogelijk verstrekkende gevolgen. Ten eerste zal de wetgever zich moeten herbezinnen over het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, nu de pre-pack minder aantrekkelijk zal worden voor ondernemingen. Indien al het personeel met behoud van arbeidsvoorwaarden automatisch overgaat, zullen kopers mogelijk minder geïnteresseerd zijn in de failliete onderneming. Ten tweede is de vraag wat deze uitspraak betekent voor pre-packs die in het verleden zijn uitgevoerd. Hierop blijkt de Richtlijn overgang van onderneming ook achteraf van toepassing, zodat het risico bestaat dat niet overgenomen werknemers alsnog claimen in dienst te zijn van de koper. Zoals gezegd is het vooralsnog afwachten hoe de nationale rechter deze uitspraak van het Hof uitlegt in concrete gevallen. Vragen over de pre-pack of de rechten van werknemers bij overgang van onderneming? Neem dan contact op met onze sectie Arbeidsverhoudingen & Medezeggenschap of onze sectie Faillissementsrecht.