AVA of ALV: kan je nog vergaderen tijdens de coronacrisis?

Op 23 maart jl. hebben wij een artikel gepubliceerd over het houden van een AVA of ALV in deze tijd van de corona crisis. Nu de maatregelen, die op de avond van 23 maart zijn afgegeven, inmiddels nader zijn uitgewerkt in het nieuwsbericht van de Rijksoverheid op 24 maart, is ons artikel overeenkomstig aangepast.

In deze periode van het jaar staan veel algemene vergaderingen gepland om daarin – onder meer – de jaarstukken goed te keuren of de jaarrekening vast te stellen. Door de coronacrisis staan vele rechtspersonen voor een dilemma: de jaarstukken moeten worden goedgekeurd of de jaarrekening moet worden vastgesteld, maar de algemene vergadering kan mogelijk geen doorgang vinden. Immers, de overheid heeft op dit moment samenkomsten van personen verboden tot 1 juni. Er geldt  wel een uitzondering voor “samenkomsten die nodig zijn voor de continuering van de dagelijkse werkzaamheden van instellingen, bedrijven en andere organisaties (max 100 personen)”, aldus het nieuwsbericht van de Rijksoverheid de dato 24 maart 2020, maar de vraag is of dat voor alle situaties een oplossing biedt.

In dit artikel behandelen wij enkele relevante vragen omtrent de algemene vergadering. Wij richten ons op de verenigingen (daaronder mede begrepen coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen), waarbij de algemene vergadering ook wel wordt aangeduid als algemene ledenvergadering of ALV, en op naamloze vennootschappen (NV’s) en besloten vennootschappen (BV’s), waarbij de algemene vergadering vaak wordt aangeduid als AVA of AV.

Zoals hierna wordt vermeld, zijn er mogelijkheden om toch nog grotere algemene vergaderingen (met meer dan 100 personen) te houden, bijvoorbeeld door deze grotendeels elektronisch te houden of te werken met volmachten. Dat zal niet in alle gevallen uitkomst bieden. Indien het om praktische of andere redenen niet mogelijk is om binnen de wettelijke/statutaire termijn een algemene vergadering te organiseren, biedt een wettelijke vangnetbepaling uitkomst. “Nood breekt wet” gaat ook hier op, en is zelfs wettelijk verankerd. Die vangnetbepaling maakt het mogelijk dat algemene vergaderingen worden uitgesteld.

Overigens heeft dit probleem ook de aandacht van de wetgever en van verschillende kanten wordt er aangedrongen op noodwetgeving om de mogelijkheden om algemene vergaderingen te houden (of uit te stellen) uit te breiden. Hopelijk komt daar op korte termijn meer duidelijkheid over.

1. Kan de algemene vergadering digitaal/elektronisch gehouden worden?

Een vraag die momenteel vaak gesteld wordt, is de vraag of de algemene vergadering digitaal/elektronisch gehouden kan worden zonder fysieke bijeenkomst van de vergadergerechtigden. Helaas is dat op dit moment nog niet mogelijk.

De wet (art. 2:38 BW) biedt een vereniging de mogelijkheid om in de statuten op te nemen dat een stemgerechtigde het stemrecht in een algemene vergadering kan uitoefenen door middel van een elektronisch communicatiemiddel.

Voor de BV en NV geldt dat de statuten kunnen bepalen dat iedere aandeelhouder bevoegd is om door middel van een elektronisch communicatiemiddel aan de algemene vergadering deel te nemen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen (2:117a/2:227a BW).

Voor alle gevallen geldt als verplichting dat de desbetreffende leden of aandeelhouders:

1. geïdentificeerd kunnen worden;
2. rechtstreeks kunnen kennisnemen van de verhandelingen ter vergadering; en
3. het stemrecht kunnen uitoefenen.

Voor de rechtsgeldige toepassing van het elektronisch communicatiemiddel is dus niet vereist dat het lid of de aandeelhouder tevens via het elektronisch communicatiemiddel kan deelnemen aan de beraadslaging, dat wil zeggen: het woord kan voeren in de vergadering.

Mochten de statuten in deze mogelijkheid voorzien, dan wil dat evenwel niet zeggen dat er geen fysieke vergadering meer gehouden moet worden. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetgever met het invoeren van bovengenoemde wetsartikelen over het elektronisch vergaderen/stemmen niet heeft beoogd het vereiste van een fysieke vergadering te verlaten, maar slechts het bijwonen en het uitoefenen van het stemrecht daarin wenste te vergemakkelijken. Rechtspersonen kunnen het gebruik van elektronische communicatiemiddelen als faciliteit aanbieden, maar kunnen hun leden of aandeelhouders hiertoe niet verplichten.

Op de fysieke algemene vergadering dient in ieder geval de voorzitter aanwezig te zijn. Voor de NV en BV geldt daarnaast dat bestuurders en (eventuele) commissarissen op grond van de wet (2:117/2:227 BW) geacht worden aanwezig te zijn. Voor verenigingen is dit vaak in de statuten opgenomen.

Omdat een fysieke vergadering vereist is, biedt het (louter) elektronisch vergaderen geen uitkomst. Maar het vergaderen met een beperkte groep fysiek aanwezige vergadergerechtigden waarbij de overige vergadergerechtigden elektronisch deelnemen, zou op basis van de huidige maatregelen een uitkomst kunnen bieden (mits de statuten hierin voorzien). Leden en aandeelhouders kunnen dan nadrukkelijk op deze mogelijkheid worden gewezen en hen kan worden geadviseerd om zo mogelijk van de elektronische mogelijkheden gebruik te maken. Maar nogmaals: het verplichten om elektronisch te vergaderen is niet toegestaan.

2. Biedt een vergadervolmacht wellicht uitkomst?

Een vergadervolmacht is een volmacht van een lid of een aandeelhouder aan een ander, om zich ter vergadering te laten vertegenwoordigen.

Leden van een vereniging kunnen aan een andere stemgerechtigde schriftelijk volmacht verlenen tot het uitbrengen van zijn of haar stem, tenzij de statuten anders bepalen (2:38 lid 4 BW). In de praktijk komt het vaak voor dat de statuten bepalen dat een volmacht eveneens aan een lid van het bestuur kan worden verleend. Voorts zien we vaak dat een grens gesteld aan het aantal volmachten dat aan één persoon kan worden verleend.

Voor de NV en BV geldt dat alle vergadergerechtigden zich bij schriftelijke volmacht kunnen laten vertegenwoordigen in een algemene vergadering (art. 2:117/2:227 BW). Deze volmacht kan ook aan een ander dan een vergadergerechtigde worden verleend. De bevoegdheid van aandeelhouders om zich te  laten vertegenwoordigen kan – behalve in geval van een NV waarvan aandelen of certificaten worden verhandeld op een gereglementeerde markt – in de statuten zijn beperkt. De bevoegdheid van aandeelhouders om zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat, (toegevoegd- of kandidaat-)notaris, registeraccountant of accountants-administratieconsulent kan niet worden uitgesloten.

Van belang is dus wat de statuten precies bepalen over de mogelijkheden van het verlenen van een vergadervolmacht en de begrenzing van het aantal volmachten dat één persoon mag ontvangen. Opgemerkt moet worden dat in de literatuur de meningen verdeeld zijn over het stemmen door een gevolmachtigde in strijd met een door de volmachtgever afgegeven steminstructie. Dit kan mogelijk tot onduidelijkheid leiden als de vraag zich voortdoet of een dergelijke stem al dan niet geldig is.

Een vergadervolmacht kan dus uitkomst bieden om ervoor te zorgen dat het aantal aanwezige personen ter vergadering wordt beperkt.

3. Kan de algemene vergadering uitgesteld worden?

Op grond van de wet – en vaak ook op grond van de statuten – geldt voor verenigingen, NV’s en BV’s de verplichting om binnen vijf dan wel zeven maanden een algemene vergadering te houden. In die vergadering moeten de jaarstukken worden goedgekeurd dan wel de jaarrekening worden vastgesteld. De hiervoor genoemde termijnen kunnen in beginsel verlengd worden, doch dit kan alleen bij besluit van de algemene vergadering. Dit biedt in dit geval geen oplossing omdat het houden van de algemene vergadering juist het probleem is.

Is het mogelijk om – ondanks deze wettelijke en statutaire verplichtingen – de algemene vergadering uit te stellen? Voor het specifieke geval dat de algemene vergadering geen doorgang kan vinden bieden de wet en (veelal) de statuten geen voorziening.

Een aanknopingspunt biedt het bepaalde in artikel 2:8 BW:

“1.   Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

1. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

De huidige coronacrisis heeft enorme gevolgen voor de volksgezondheid en de maatschappij als geheel. De overheid heeft drastische maatregelen genomen. Het is daarbij niet uitgesloten dat deze maatregelen nog worden verlengd of verder worden aangescherpt. Onder de huidige omstandigheden mag de verplichting tot het houden van een algemene vergadering in de vorm die de wet en de statuten voorschrijven niet worden nagekomen, als daarmee de nu geldende beperkingen worden overtreden. Voor de grote verenigingen, NV’s en BV’s die (a) gebruikelijk grote aantallen leden respectievelijk aandeelhouders op hun algemene vergaderingen ontvangen, ver boven de 100 personen, en die (b) geen of onvoldoende gebruik (kunnen) maken van het elektronisch vergaderen, is het in deze omstandigheden zeer goed te verdedigen dat de verplichting om nu een algemene vergadering te houden onaanvaardbaar is. Dit brengt op grond van artikel 2:8 BW met zich mee dat uitstel van de algemene vergadering, ook zonder besluit van de algemene vergadering zelf, toelaatbaar moet worden geacht.

Indien men onder de hiervoor bedoelde omstandigheden gedwongen is om af te wijken van de wet en de statuten, dan geldt dat de afwijking “redelijk” moet zijn, dat wil zeggen: zij moet met redenen onderbouwd worden. Bovendien moet de afwijking “billijk” zijn, dat wil zeggen dat deze ook gevoelsmatig te rechtvaardigen moet zijn, en moet zijn genomen met afweging van alle betrokken belangen. Verder geldt dat de wettelijke en statutaire bepalingen voor het overige zoveel mogelijk moeten worden nagekomen. Bijvoorbeeld: concept jaarstukken moeten nog steeds tijdig worden opgemaakt en ter inzage gelegd voor de leden.

Heeft naar aanleiding van het bovenstaande vragen? Dan kunt u uiteraard altijd contact met ons opnemen.