VIFO ingevoerd: Barbarians at the gate? (We’ll stop them there!)

Achtergrond van de Wet VIFO

De titel van dit artikel verwijst naar het beroemde boek van Bryan Burrough over de overname van RJR Nabisco door een consortium van investeerders. De ‘barbarians’ waren investeringsfondsen, die, zo vreesde men, als sprinkhanen de aangekochte onderneming met schuld zouden overladen. In dit geval gaat het om andere mogelijk kwaadwillende investeerders, namelijk investeerders die de ontwrichting van een land of de nationale economie ten doel hebben. Of het roven van gevoelige informatie.

Er is in de media en de politiek de laatste jaren veel aandacht geweest voor gevallen waarin voor Nederland belangrijke ondernemingen in buitenlandse handen vielen. Denk bijvoorbeeld aan de overname van de High Tech Campus door een staatsbedrijf uit Singapore.² Tot deze wet kon de overheid een dergelijke transactie niet tegen houden. Door het open investeringsklimaat van Europa is het relatief gemakkelijk om via een investering in, of een overname van, aandelen invloed te krijgen op een dergelijke onderneming.

Aangezien er steeds meer aanwijzingen zijn dat bepaalde buitenlandse mogendheden er op uit zijn om via een belang in een onderneming controle te krijgen over vitale processen of toegang tot gevoelige informatie, wordt er sinds enkele jaren op Europees niveau gesproken over een screening vooraf van buitenlandse directe investeringen. Op 19 maart 2019 is er een Europese verordening tot stand gekomen waarin een kader is vastgelegd voor een dergelijke screening.³ De Wet VIFO voert deze verordening uit voor Nederland. Via deze wet beoogt men te voorkomen dat er een ongewenste strategische afhankelijkheid ontstaat van een buitenlandse mogendheid, dat de continuïteit en weerbaarheid van vitale processen worden aangetast, of dat sensitieve technologie weglekt.

Om wat voor ondernemingen gaat het?

Er bestaat voor enkele sectoren, met name de telecomsector en voor het transport van elektriciteit en gas, al langer wetgeving die directe investeringen aan banden legt.⁴ De Wet VIFO voegt daar een groot aantal (sub) sectoren aan toe. De Wet maakt een onderscheid tussen 2 soorten ondernemingen: ‘vitale aanbieders’, en ‘ondernemingen met sensitieve technologie’.

‘Vitale aanbieders’ verzorgen ‘processen’ die zo essentieel zijn voor de Nederlandse samenleving dat uitval of verstoring tot ernstige maatschappelijke ontwrichting leidt en een bedreiging vormt voor de nationale veiligheid. Het gaat dan bijvoorbeeld om banken en andere bedrijven die actief zijn in de financiële markt (effectenhandel, clearing, etc.), bedrijven die actief zijn op het gebied van de opslag, productie en verwerking van nucleair materiaal, bedrijven in het luchtvervoer (Schiphol, KLM, maar ook grondafhandelaars), de Havenmeester Rotterdam, bedrijven die energie winnen (o.a. de concessiehouder Groningen), en bedrijven die zich bezig houden met warmtetransport of gasopslag, Naast deze in de wet genoemde vitale ondernemingen, kunnen er andere vitale aanbieders worden aangewezen bij AMVB.

Daarnaast introduceert de Wet VIFO een veiligheidstoets voor investeringen in ondernemingen met sensitieve en zeer sensitieve technologie. Deze bedrijven beschikken over bepaalde kennis over deze technologie die relevant kan zijn voor de nationale veiligheid. Het gaat dan met name om ondernemingen die zich bezig houden met de productie of handel in militaire goederen, of goederen met een “dual use”: goederen die zowel civiel als militair kunnen worden ingezet (denk bijvoorbeeld aan radarsystemen). Voor wat betreft de “dual use” goederen verwijst de Wet VIFO naar een lijst van goederen waarvan de uitvoer onderworpen is aan exportcontrole. Dit is een bestaande, hele lange, lijst, die op EG niveau is vastgesteld.⁵

Bij AMvB zijn daarnaast nog enkele andere technologieën toegevoegd die als ‘sensitief’ zijn aangemerkt, o.a. semiconductortechnologie, kwantumtechnologie en fotonicatechnologie.⁶ De Wet maakt het mogelijk om ook andere technologieën toe te voegen.

Tenslotte is tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede kamer als aparte categorie waarin transacties moeten worden aangemeld toegevoegd ’beheerders van bedrijfscampussen’. Dit naar aanleiding van de bovengenoemde discussie over de overname van de High Tech Campus.

Verwervingsactiviteiten

Op wat voor soort ‘verwervingsactiviteiten’ ziet de wet?

Het gaat in ieder geval om wijzigingen van de zeggenschap, via een overname, fusie of andere investering. Maar ook het verkrijgen van essentiële activa, of de vorming van een joint venture onderneming waar vitale processen of activa in worden ondergebracht, moet worden gemeld. Voor ondernemingen met sensitieve technologie geldt daarnaast dat ook handelingen moeten worden gemeld die leiden tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed. Het gaat dan om het nemen of vergroten van een aandelenbelang, of het verkrijgen van het recht om de bestuurders te benoemen of ontslaan. Het verkrijgen van 10% van de stemmen in de AvA wordt al gezien als de verkrijging van significante invloed.

Meldingsplicht

Op grond van de Wet moeten dergelijke voorgenomen verwervingsactiviteiten vooraf worden gemeld bij het BTI.⁷ Dit geldt ongeacht of het gaat om een investering door een Nederlandse of een buitenlandse onderneming (dit om misbruik te voorkomen)! De meldingsplicht rust zowel op de verwerver als ook op de doelonderneming. Let dus op: als de verwerver een buitenlandse onderneming is, dan zal dus de doelonderneming moeten melden, als de verwerver dat niet doet! Het BTI heeft 8 weken de tijd om een beslissing te nemen. Deze termijn kan worden verlengd als er onvoldoende of onduidelijke informatie is aangeleverd (vergelijk een concentratiemelding bij de ACM). Het BTI kan hierbij aan de AIVD verzoeken om naslag te doen in de systemen van de inlichtingen- en veiligheidsdienst.

Dan zijn er vervolgens twee mogelijkheden. Als er volgens het BTI geen risico’s voor de nationale veiligheid bestaan, dan besluit het BTI dat er geen toetsingsbesluit vereist is. De transactie kan dan plaatsvinden. Mocht het BTI menen dat er wel mogelijk risico’s bestaan voor de nationale veiligheid, dan zal er een 2e ronde nodig zijn, waarin er een formeel toetsingsbesluit wordt genomen.

Dat toetsingsbesluit kan inhouden dat de transactie zonder meer is toegestaan, dat de transactie zonder meer verboden wordt, of dat de transactie alleen onder bepaalde voorwaarden is toegestaan. Het toetsingsbesluit moet binnen 8 weken worden genomen, maar ook deze termijn kan worden verlengd. Al die tijd mag de transactie niet ten uitvoer worden gelegd.

Het BTI kan dus voorwaarden verbinden aan een transactie, die er op zijn gericht om de eventuele risico’s voor de nationale veiligheid te voorkomen. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om het aanstellen van onafhankelijke beveiligingsfunctionarissen, die moeten voorkomen dat gevoelige informatie weglekt. Of het onderbrengen van bepaalde gevoelige activiteiten in een aparte Nederlandse dochtermaatschappij. Of zelfs dat bepaalde activiteiten of activa geen onderdeel mogen uitmaken van de transactie.

Toetsingskader

Of er bij een voorgenomen transactie een risico bestaat voor de nationale veiligheid toetst het BTI aan een groot aantal factoren, waaronder de eigendomsstructuur van de verwerver, de toepassing van de Sanctiewet 1977, de staat van dienst van de verwerver, de staat van herkomst of vestiging van de verwerver, en of dat land een offensief programma heeft dat is gericht op het verkrijgen van invloed of het uitoefenen van een strategische machtspositie. Zo lijken bijvoorbeeld ook landen met een offensief cyberprogramma onder het bereik van de Wet Vifo te vallen.

Deze factoren zijn benoemd in de wet, maar er het nog weinig over te zeggen hoe deze toetsing in de praktijk uitvalt. Zal iedere overname van een vitale onderneming door, zeg, een Chinees staatsbedrijf nu worden verboden? Waar legt men precies het accent? Hoe vaak zal men voorwaarden opleggen of transacties verbieden? De praktijk moet het uitwijzen.

Overtreding

Overtreding van de wet geldt als een economisch delict. Er kan een boete worden opgelegd die kan oplopen tot 900.000 Euro of – indien hoger - 10% van de jaaromzet.

Terugwerkende kracht

Een bijzonder aspect van de Wet is dat deze terugwerkende kracht heeft tot 8 september 2020. Dit betekent dat het BTI gedurende een periode van 8 maanden na 1 juni (dus tot en met 31 januari 2024) alle transacties die sinds 8 september 2020 zijn gedaan in bedrijven die onder de scope van de Wet vallen kan screenen, en kan aangeven dat er alsnog een melding moet worden gedaan. Het niet voldoen aan de last om een dergelijke melding te doen is een strafbaar feit op grond van de Wet economische delicten. Inmiddels is het eerste geval bekend waarin deze regel wordt toegepast: de Minister heeft aangegeven dat de overname van het Chipbedrijf Nowi aan Nexperia moet worden gemeld.⁸ Nexperia heeft een Chinese eigenaar. Of er nog meer overnames uit deze periode gemeld moeten worden is nog onzeker. Ook is onzeker hoe deze regel zal gaan worden toegepast. Gaat het BTI deze of andere transactie achteraf verbieden, in welk geval deze dus moeten worden teruggedraaid? Of achteraf voorwaarden opleggen?

Commentaar

Er is brede maatschappelijke en politieke steun voor dergelijke wetgeving. Wel is er van verschillende kanten kritiek geuit op onderdelen van de Wet. VNO NCW heeft bijvoorbeeld kritiek geuit op enkele vage definities en open eindjes in de Wet, die tot gevolg hebben dat niet altijd duidelijk is of een bedrijf of een verwervingsactiviteit onder de scope van de Wet vallen.⁹ Ook hebben zij kritiek op de lange termijnen die het BTI kan nemen om tot een beslissing te komen, hetgeen tot een (te) lange periode van onzekerheid leidt.

Conclusie

Onder de Wet VIFO moeten investeringen of transacties aangaande vitale Nederlandse ondernemingen of ondernemingen met gevoelige informatie vooraf worden gemeld. Doel is om te voorkomen dat buitenlandse mogendheden invloed krijgen op voor Nederland vitale processen, of dat sensitieve informatie weglekt naar het buitenland. Om misbruik te voorkomen moeten ook zuiver nationale investeringen worden gemeld. De Wet wordt breed gedragen, maar vanwege de niet altijd scherp omschreven definities welke activiteiten onder de Wet vallen, en welke ondernemingen het aangaat, zal de Wet vermoedelijk tot veel vragen leiden in de markt.

Heeft u vragen over deze Wet, bijvoorbeeld of deze van toepassing is op uw onderneming of op uw transactie, dan bent u van harte welkom bij de experts van Ploum.

15 juni 2023