De rol van de ondernemingsraad bij het ontslag van een bestuurder

Wie wordt gezien als de ‘bestuurder’?

De Wet op de Ondernemingsraden (WOR) kent een eigen definitie van de bestuurder. Dit is de persoon die – alleen of samen met anderen – de hoogste zeggenschap heeft over de dagelijkse leiding van de arbeid binnen de onderneming. Deze ‘WOR‑bestuurder’ is voor de OR de belangrijkste gesprekspartner.

In veel organisaties is de WOR‑bestuurder tevens statutair bestuurder. Dat hoeft echter altijd niet zo te zijn. In (veelal grotere) organisaties kan bijvoorbeeld ook een vestigingsdirecteur, een general manager of de hoogste HR functionaris onder de definitie vallen, zonder dat deze persoon statutaire verantwoordelijkheid heeft. Het draait om feitelijke zeggenschap, niet om de formele titel. Omgekeerd is ook niet iedere statutair bestuurder automatisch bestuurder in de zin van de WOR.

Het adviesrecht bij ontslag: artikel 30 WOR

Artikel 30 WOR verplicht de ondernemer om de OR om advies te vragen bij een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder. In deze update staat het ontslag centraal, maar dat betekent niet dat de benoeming niet relevant is. In een update later dit jaar zullen we een aantal praktische tips geven bij het adviesrecht van de OR ten aanzien van de benoeming van de bestuurder, omdat dit bij uitstek een moment is voor de OR om mee te denken met en te adviseren over de koers van de onderneming.

Wanneer ontstaat de verplichting om advies te vragen? Het begint met een concreet voornemen tot het onvrijwillige ontslag van een bestuurder. Wanneer het voornemen tot ontslag van de bestuurder bestaat, moet de OR om advies worden gevraagd. Neemt een bestuurder zelf ontslag? Dan bestaat er geen adviesrecht (in dat geval ligt het initiatief namelijk bij de bestuurder zelf).

• Wanneer sprake is van een voornemen is heel feitelijk. Als de bestuurder in de zin van de WOR óók statutair bestuurder is, dan bestaat het voornemen tot ontslag in ieder geval op het moment dat het bevoegde orgaan het ontslag heeft geagendeerd. In de praktijk wordt aangenomen dat het raadplegen van de OR vóórdat de vergadering (of besluitvorming) buiten vergadering plaatsvindt, nog tijdig is.
• Als er géén sprake is van een statutair bestuurder dan zou aansluiting gezocht kunnen worden met het indienen van processtukken. Oftewel: het verzoekschrift ingeval van ‘persoonlijke gronden’ of het indienen van de formulieren bij het UWV ingeval van boventalligheid of langdurige ziekte.

De OR moet in staat worden gesteld om zijn advies op zorgvuldige wijze uit te brengen. Dat vereist dat voldoende informatie wordt verstrekt en dat het advies wordt gevraagd (over de beweegredenen van een voorgenomen ontslag) op een moment waarop het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit De wet kent géén termijn voor advies, en in de praktijk zullen er géén weken uitgetrokken kunnen worden voor een adviestraject: daarvoor is het voorgenomen ontslag van een bestuurder een te ‘disruptieve’ beslissing, ook voor het individu zelf. De OR doet er over het algemeen goed aan om zich de vraag te stellen:

• of er voldoende informatie in de adviesaanvraag is gedeeld;
• of er aanleiding is voor de OR om de bestuurder zélf een toelichting te laten geven op het voorgenomen ontslag, of dat visies van beide partijen al afdoende in de door de ‘ondernemer’ ingediende adviesaanvraag zit;
• of er omstandigheden zijn die de ondernemer moet meewegen buiten datgene wat in de adviesaanvraag is beschreven (denk aan onrust in de organisatie, een communicatieplan, een fallback-scenario etc.).

Een ‘tandeloze tijger’?

Het advies van de OR is, zoals dat ook bij het ‘reguliere’ adviesrecht het geval is, niet bindend. De ondernemer kan dus besluiten om het advies niet te volgen. Wel geldt dat een afwijking van het OR-advies gemotiveerd moet worden.

Waar echter na afwijking van een gegeven advies bij het ‘reguliere’ adviesrecht uit artikel 25 WOR het beroepsrecht bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam openstaat (artikel 26 WOR), is dit niet het geval bij het adviesrecht over het voorgenomen ontslag van de bestuurder. Daarmee wordt het adviesrecht uit 30 WOR ook weleens een ‘tandeloze tijger’ genoemd.

Geheel tandeloos is deze tijger echter niet: integendeel. Ten eerste, wanneer het adviesrecht van de OR wordt genegeerd kan de OR zich op basis van de algemene geschillenregeling conform artikel 36 WOR tot de kantonrechter wenden om de rechtmatigheid van het besluit te laten toetsen. Daarnaast is er het risico dat niet-naleving van artikel 30 WOR, zoals verderop in deze blog wordt beschreven aan de hand van de Eneco-zaak, meeweegt bij de vraag of sprake is van wanbeleid in een enquête-procedure.

Beëindiging met wederzijds goedvinden

Niet zelden leiden gesprekken (nadat het ‘voorlopige’ voornemen tot ontslag door het bevoegde orgaan is uitgesproken) tot een beëindigingsovereenkomst in plaats van een formeel ontslag, waarin partijen met elkaar afspreken om onder bepaalde voorwaarden met wederzijds goedvinden uit elkaar te gaan. Heeft de OR in dat geval dan een adviesrecht?

Strikt genomen kwalificeert een beëindiging met wederzijds goedvinden niet als een ontslag in de zin van art. 30 WOR. Dat kan onder omstandigheden echter anders zijn, zo oordeelde de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure in de Eneco-zaak in juli 2018. In die specifieke kwestie meende de Ondernemingskamer dat aan de met de met de bestuurder gesloten beëindigingsovereenkomst wel een adviesprocedure had moeten worden voorafgegaan, omdat de beëindiging onder die omstandigheden een zodanige gelijkenis vertoonde met een (gedwongen) ontslag dat het hiermee moest worden gelijkgesteld. Het tot ontslag bevoegde orgaan was namelijk vóór het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst al unaniem van mening dat de (statutair) bestuurder moest worden ontslagen.

Uit de Eneco-uitspraak kunnen we concluderen dat een beëindiging met wederzijds goedvinden met een ontslagbesluit moet worden gelijkgesteld wanneer het tot ontslag bevoegde orgaan reeds unaniem uitspreekt dat de positie van de bestuurder onhoudbaar is geworden. Hier is dus al snel sprake van bij ondernemingen waar sprake is van 100% zeggenschap.

Dan is ten slotte nog het moment van het vragen van advies van belang. Staat dat moment gelijk aan het moment waarop het voornemen van het tot ontslag bevoegde orgaan bekend is? Of is dat zodra bekend is dat partijen geen overeenstemming zullen bereiken over een vertrekregeling en het voornemen tot ontslag dus ook daadwerkelijk uitgevoerd lijkt te gaan worden? Over dit punt wordt in de literatuur getwist: waar sommigen menen dat het adviesrecht bestaat indien een ondernemer het enkele initiatief neemt een beëindigingsovereenkomst te sluiten, menen anderen dat het adviesrecht enkel bestaat wanneer het tot ontslag bevoegde orgaan het ontslag agendeert. Het enkel agenderen, ondanks een 100% zeggenschapsverhouding, is wat ons betreft niet het uiterste moment mits er voldoende tijd overblijft om daadwerkelijk wezenlijke invloed uit te oefenen voordat de vergadering is.  

Conclusie

Voor de OR vervult artikel 30 WOR een essentiële waarborgfunctie: zowel bij de benoeming (zoals gezegd, hierover later meer) als bij het ontslag van een bestuurder heeft de OR de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de koers van de onderneming. De praktijk laat zien dat vooral de vraag wanneer sprake is van een dergelijk voorgenomen besluit en hoe om te gaan met beëindiging met wederzijds goedvinden, tot discussie kan leiden. Heeft u een dergelijke casus aan de orde? Onze medezeggenschapsrechtspecialisten helpen graag verder.