De rol van de Ondernemingsraad bij fusies en overnames

Wanneer een ondernemer het voornemen heeft om de onderneming of een onderdeel daarvan te verkopen, de onderneming te laten fuseren of wellicht te versterken door een andere onderneming over te nemen, heeft de OR verschillende rechten waar de ondernemer in een vroeg stadium rekening mee dient te houden.

Rechten van de OR - Algemeen

Zoals in onze eerdere blogs beschreven heeft de OR verschillende rechten. Van het recht om informatie te ontvangen, tot een (versterkt) adviesrecht en mogelijk zelfs een instemmingsrecht: in een fusie-of overnametraject kunnen al deze onderwerpen aan bod komen. Daar dient bij bedacht te worden dat de OR over een groot aantal onderwerpen het recht heeft om informatie te ontvangen,
maar hoe ‘zwaarder’ het recht wordt (met instemming als het meest vergaande recht van de OR), hoe minder onderwerpenonder dat recht vallen. Een handig hulpmiddel om de rechtenvan de ondernemingsraad te onthouden is de medezeggenschaps- piramide, waarbij de onderste laag – het recht op informatie – heel breed is, maar het aantal onderwerpen dat onder de andere bijzondere rechten van de OR valt wordt steeds smaller: tot de (limitatief) in de wet omschreven bijzondere voorgenomen besluiten. 

Rechten van de OR – Fusies en overnames

Bij fusies en overnames kunnen veel verschillende vragen opkomen als het gaat om de rol van de OR. Heeft de OR bij een specifieke (voorgenomen) transactie wel bepaalde rechten? En als er al bepaalde rechten – zoals het adviesrecht – zijn, wanneer moet de OR dan betrokken worden? Hoe zit het met de – uiterst belangrijke – vertrouwelijkheid? Hoe kunnen de rechten van de OR het best worden gewaarborgd?

Op al deze vragen is niet zomaar één standaard antwoord te formuleren. Om toch wat meer zekerheid te krijgen doen ondernemers én ondernemingsraden er verstandig aan om het volgende stappenplan te doorlopen, om te beoordelen of, wanneer en wat voor rechten de OR zou mogen uitoefenen in een fusie- of overnametraject.

1. Beoordeling welke ondernemingsraad mogelijk rechten heeft.

De Wet op de ondernemingsraden (WOR) gaat uit van een vrij eenvoudige situatie: er is één ondernemer, met één ondernemingsraad. Of de ondernemer in de transactie nu koper, verkoper of ‘target’ is, in alle situaties zal de OR hoogstwaarschijnlijk een rol hebben. In een dergelijk ‘eenvoudige’ situatie is de analyse niet heel ingewikkeld, en kan men door naar de vraag welke rechten deze OR heeft. Lastiger wordt het echter in concernverband, waar mogelijk meerdere ondernemingsraden zijn ingesteld en waar de besluitvorming vaak gelaagd plaatsvindt.

Om uitholling van medezeggenschapsrechten te voorkomen zijn er in de rechtspraak verschillende methoden ontwikkeld om de Nederlandse ondernemingsraad te betrekken in de besluitvorming. Deze leerstukken – toerekening, medeondernemerschap en vereenzelviging – rechtvaardigen een eigen blog, maar kunnen (te) kort door de bocht worden samengevat als een toets of een bepaald onderwerp (i) rechtstreeks ingrijpt in de onderneming waar een OR is ingesteld, en (ii) diegene die het besluit neemt is ofwel betrokken ofwel zelfstandig aan te merken als ‘ondernemer’ voor de WOR. Heel praktisch gezien komen de leerstukken dus neer op een toets of een onderwerp ‘hoort’ te worden voorgelegd aan de OR. Dat is het geval als de OR op het niveau is ingesteld waar feitelijk de beslissing wordt genomen, maar niet (snel) als de OR het medezeggenschapsorgaan is voor een lokale vestiging van een grote internationale onderneming met een eigen leiding in het buitenland.

Het is overigens niet uitgesloten dat meerdere OR’en rechten hebben ten aanzien van wat globaal wordt gezien als één en dezelfde transactie. In situaties waar een centraal medezeggenschapsorgaan is ingesteld  – zoals een COR of een GOR – zullen in de regel alle bevoegdheden bij dat centrale orgaan komen te liggen. In andere gevallen hebben meerdere OR’en mogelijk eigen rechten. Denk aan de situatie dat de aandelen in twee rechtspersonen worden overgedragen die ieder een eigen OR hebben. In dat geval zullen beide OR’en recht op informatie én een adviesrecht hebben. Uiteraard is het wel mogelijk om afspraken te maken over een efficiënte behandeling (procesafspraken, zie ook hierna onder 4).

     2. Beoordeel of er adviesplichtige besluiten in voorbereiding zijn.

Nadat in kaart is gebracht of er ondernemingsraden zijn die mogelijk rechten hebben, moet bekeken worden of er adviesplichtige besluiten in voorbereiding zijn. Dit is van belang, omdat de ondernemer de OR moet informeren over de in voorbereiding zijnde voorgenomen besluiten (artikel 24 WOR). Dat betekent dus dat de wet verplicht om de OR in een vroeg stadium te informeren over een potentiële transactie.

Artikel 25 lid 1 WOR bevat een limitatieve lijst van onderwerpen die adviesplichtig zijn. Advies moet gevraagd worden op een moment dat de OR nog wezenlijke invloed kan uitoefenen op het te nemen besluit (dus niet: als het besluit al is genomen, maar ook nog niet als onduidelijk is wat er in grote lijnen gaat gebeuren), en de ondernemer kan een fusie of overname dus niet implementeren zonder het traject volledig te hebben afgerond. In het kader van fusies en overnames zijn de volgende adviesplichtige onderwerpen met name van belang:

1. overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan (van toepassing als de onderneming target is, of een eigen onderdeel afstoot);
2. het vestigen van, dan wel het overnemen of afstoten van de zeggenschap over, een andere onderneming (het aankopen of afstoten van een dochtermaatschappij), alsmede het aangaan van, het aanbrengen van een belangrijke wijziging in of het verbreken van duurzame samenwerking met een andere onderneming,

e.   belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming; (ook wel bekend als governance-wijzigingen, vaak onderdeel van een fusie- of overnametraject)

f.    wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefen (verhuizing);

h.   het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming;

i.    het aantrekken van een belangrijk krediet ten behoeve van de onderneming (leningnemer worden);

j.    het verstrekken van een belangrijk krediet en het stellen van zekerheid voor belangrijke schulden van een andere ondernemer (lening gever worden of zekerheid verstrekken (anders dan pandrecht op aandelen maar let op: een dergelijk pandrecht valt onder sub a, omdat voorwaardelijk zeggenschap wordt overgedragen.);         

n.   het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming betreffende een der hiervoor bedoelde aangelegenheden.

Uit deze lijst is al duidelijk dat niet alleen de fusie of overname zelf (onder a. en b. hierboven) onderworpen zijn aan het adviesrecht. Oók andere voorgenomen besluiten die in de regel worden genomen in verband met een fusie- of overnametraject (denk aan een nieuwe financiering waar zekerheden moeten worden gesteld) zijn zelfstandig adviesplichtig. Als gevolg hiervan kan het dus zo zijn dat een transactie als zodanig niet adviesplichtig is, maar een belangrijk onderdeel daarvan wel. Denk weer terug aan de overname van een internationaal concern dat gevestigd is in het buitenland (geen adviesrecht Nederlandse OR), maar waar een Nederlandse dochtermaatschappij wél bepaalde zekerheden moet verstrekken voor de nieuwe groepsfinanciering.

Een voor de praktijk zeer belangrijk adviesrecht (wat vaak vergeten wordt) is het adviesrecht onder sub n.: het aanstellen van de externe deskundige om te adviseren over een aangelegenheid die als zodanig adviesplichtig is. Een dergelijke externe deskundige (bijvoorbeeld een organisatieadviseur of investment bank) zal in de regel betrokken worden in fusie- en overnametrajecten, en vaak al in het absolute begin van het proces. Dat wordt vaak als onwenselijk gezien, maar de WOR heeft juist tot doel om de medezeggenschap in een vroeg stadium te betrekken. Schending van het adviesrecht omtrent het aanstellen van adviseurs betekent overigens niet automatisch dat de OR uiteindelijk geen wezenlijke invloed meer zou kunnen uitoefenen op het fusievoornemen zelf, maar het spreekt voor zich dat de ondernemer met 1-0 achter staat als een belangrijke stap in de medezeggenschap (rondom het aanstellen van een externe deskundige) is vergeten.

   3. Leg geheimhoudingsverplichtingen op.

Gezien de verplichting tot (i) aankondiging van in voorbereiding zijnde besluiten en (ii) het adviesrecht voor het aanstellen van externe deskundigen, hoort de consultatie al in een vroeg stadium te beginnen.

Het betrekken van werknemersvertegenwoordiging in een vroeg stadium betekent dat de kring van betrokkenen groter wordt, en daarmee het lekrisico toeneemt. Fusie- en overnamebesprekingen zijn commercieel uiterst gevoelig: zodra bekend is dat een onderneming ‘in de etalage’ staat, heeft dat allerhande risico’s en zorgt dat niet in de laatste plaats voor mogelijke onrust op de werkvloer. Daarom voorziet de WOR in de mogelijkheid om geheimhouding op te leggen. Een afspraak over geheimhouding is toegestaan, maar niet noodzakelijk. De ondernemer kan op grond van artikel 20 WOR eenzijdig geheimhouding opleggen. Daarbij dient de ondernemer te specificeren (i) hoe lang de verplichting tot geheimhouding voortduurt  en (ii) ten opzichte van wie vertrouwelijkheid in acht moet worden genomen. Ook moet steeds een afweging worden gemaakt of vertrouwelijkheid het recht van de OR om zijn achterban te raadplegen niet onevenredig beperkt.

   4. Maak afspraken over de timing van het indienen van een adviesaanvraag

Als vastgesteld is welke rechten welke OR heeft (alleen informatie, informatie en advies en mogelijk ook een instemmingsrecht), zal de ondernemer in de regel een tijdpad willen vastleggen wanneer welke fase van de consultatie (het geheel van informatie en eventueel advies) zal aanvangen, en wanneer het afgerond moet zijn.

Anders dan wel wordt aangenomen, bevat de wet géén maximale termijn waarbinnen consultatie- (of advies)trajecten moeten zijn afgerond. Er moet een redelijke termijn worden geboden om een adviestraject in behandeling te nemen. Wat redelijk is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Bij ‘eenvoudige’ overnametrajecten zonder noemenswaardige personele gevolgen zal een traject van enkele weken (gemiddeld 6) in de regel kunnen volstaan voor een adviestraject, terwijl 1 à 2 weken voor een adviestraject over de benoeming van een deskundige ook voldoende kan zijn. Het totale consultatietraject duurt langer, gezien de te verstrekken voorinformatie.

Om te waarborgen dat belangrijke milestones tijdig worden gehaald, doen partijen er verstandig aan om procesafspraken te maken. De WOR voorziet in de mogelijkheid dat ondernemer en OR afspraken maken hoe het adviestraject eruit moet komen te zien (artikel 24). Dergelijke procesafspraken zijn gebruikelijk bij fusie en overnametrajecten, en partijen kunnen in een vroeg stadium afspreken:

• Welke informatie wanneer wordt verstrekt (afhankelijk van het soort overnametraject, bijvoorbeeld in een veilingproces zijn andere stappen te identificeren dan in een directe ‘1-op-1’);
• Wanneer de OR belangrijke uitgangspunten voor het proces deelt met de ondernemer (bijvoorbeeld al in de aanloop naar de selectie van een potentiële contractskandidaat);
• Wanneer om advies wordt gevraagd (voor of ná het tekenen van (voorwaardelijke) afspraken met de koper/verkoper);
• Of en wanneer de OR in contact kan treden met de koper/verkoper;
• Welke informatie wordt gedeeld en in welke vorm (toezenden, data rooms of uitsluitend inzage in fysieke documenten).

   5. Zorg voor voldoende medezeggenschapswaarborgen bij getekende transactiedocumentatie.

Hoewel in de literatuur en rechtspraak het laatste woord nog niet is gezegd over de toelaatbaarheid van het ondertekenen van (voorwaardelijke) transactiedocumentatie voordat het adviestraject is afgerond, is het in de praktijk gebruikelijk op deze manier te werken. Koopovereenkomsten bevatten vaak een opschortende voorwaarde (voor het leveren van de onderneming / aandelen) met daarin inspanningsverplichtingen voor partijen om de verplichte adviestrajecten correct af te ronden. Dat is nuttig, want daarmee is er een contractuele verplichting voor de partij die géén OR heeft om toch mee te werken met bijv. het verstrekken van informatie. Dergelijke afspraken zijn – mits goed geredigeerd – niet direct in strijd met de noodzakelijke wezenlijke invloed van de OR. Uiteraard is het aan te bevelen op te nemen in de eerder genoemde procesafspraken of en onder welke voorwaarden de OR zich kan verenigen met het gebruik van opschortende voorwaarden in transactiedocumentatie.

Uiteraard is het ook mogelijk om voorafgaand aan het tekenen van transactiedocumentatie de adviestrajecten af te ronden.

   6. Voltooi het adviestraject en maak afspraken over medezeggenschap ná voltooiing

Het verloop van het adviestraject zelf is natuurlijk casuïstisch, maar een belangrijk onderwerp dat besproken zou moeten worden in het kader van fusie- en overnametrajecten is hoe de medezeggenschap vormgegeven wordt na de transactie. Anders dan wel wordt aangenomen, regelt de WOR niets over de ‘overgang van de OR’, en het hangt af van de transactiestructuur of gesteld kan worden dat de OR in zijn geheel overgaat naar een nieuwe verkrijger. Praktisch gezien moet de vertegenwoordiging ook na de transactie zoveel mogelijk in stand blijven, en bij voorkeur al worden geïntegreerd met de bestaande medezeggenschapsstructuren bij de verkrijger. Oftewel: mogelijk krijgt een OR lid ook een plaats in een bestaande GOR of COR, en misschien moet een geheel nieuw medezeggenschapsorgaan worden opgericht.

Slotopmerking

Fusie- en overnametrajecten zijn complex en vereisen zorgvuldig stakeholdermanagement. De OR is een zeer belangrijke stakeholder, die tijdig betrokken moet worden in het proces. Het arbeidsrecht- en medezeggenschapsteam van Ploum assisteert zowel ondernemers als ondernemingsraden graag bij alle stappen die hierbij nodig zijn. Meer weten? Neem dan contact op.