De NZa heeft haar toezichtsbevoegdheden bij aanmerkelijke marktmacht uit de mottenballen gehaald. Moeten zorgaanbieders zich nu zorgen maken?

“Emergis overweegt cliëntenstop.” Dat kopte de Provinciale Zeeuwse Courant in augustus 2017. Emergis, een grote GGZ-aanbieder in Zeeland, was het zat dat zij zorg niet vergoed kreeg doordat zorgverzekeraars in hun inkoopcontracten te lage omzetplafonds hanteerden. Met name zorgverzekeraar Zilveren Kruis bleek weigerachtig om ‘meerzorg’ van Emergis te vergoeden. Emergis dreigde daarom verzekerden van Zilveren Kruis niet langer te behandelen als Zilveren Kruis niet snel zou bijbetalen.

De frustratie bij Emergis is alleszins begrijpelijk. Immers, in welke sector is het gebruikelijk om diensten te leveren zonder te weten of daarvoor betaald wordt? Het gebeurt ook wel vaker dat zorgaanbieders bij (dreigende) overschrijding van een afgesproken omzetplafond een cliëntenstop afkondigen. De situatie van Emergis was echter een bijzondere. Doordat Emergis (vrijwel) de enige aanbieder van sommige GGZ-diensten in Zeeland is, dreigde er voor hulpbehoevende inwoners van Zeeland – en vanwege hun zorgplicht ook voor zorgverzekeraars – een serieus probleem. Reden voor de NZa om Emergis en Zilveren Kruis maar ‘ns uit te nodigen voor een gesprek.

Dit gesprek bleek het begin van een voor Emergis slepend traject. In 2018 besloot de NZa ambtshalve – dat wil zeggen zonder dat er een klacht van bijvoorbeeld een zorgverzekeraar lag – om een onderzoek te starten naar de vraag of Emergis over zogeheten aanmerkelijke marktmacht (hierna ook: ‘AMM’) beschikt en zo ja, of naar aanleiding daarvan maatregelen moesten worden genomen om mededingingsbeperkingen door Emergis te voorkomen. Na ruim 2 jaar onderzoek, en ruim 3 jaar na de bovengenoemde krantenkop, hoorde Emergis het uiteindelijke oordeel van de NZa. In december 2020 concludeerde de NZa dat Emergis inderdaad aanmerkelijke marktmacht heeft, dat zij een mogelijkheid en prikkel had om mededingingsbeperkend gedrag te vertonen en dat haar om die reden enkele verplichtingen moesten worden opgelegd.

Met dit besluit wekte de NZa een bijna doodgewaand handhavingsinstrument weer tot leven. Sinds de NZa in 2006 de bevoegdheid kreeg om zorgaanbieders en zorgverzekeraars met aanmerkelijke marktmacht specifieke verplichtingen op te leggen, gebruikte zij die bevoegdheid namelijk alleen in 2011 en 2013: In 2011 legde de NZa een contracteerverplichting op aan een apotheek in Breskens, in 2013 legde zij transparantie- en non-discriminatieverplichtingen op aan een huisartsenpraktijk in Prinsenbeek. Niet voor niets is er al enige tijd een wetsvoorstel aanhangig waarmee de wetgever het AMM-toezicht wil overhevelen naar de ACM, in de hoop dat het AMM-instrumentarium dan vaker wordt gebruikt.

Het besluit inzake Emergis roept de vraag op of zorgaanbieders nu weer serieus rekening moeten houden met de mogelijkheid van AMM-maatregelen. Ik zal daar in het navolgende mijn gedachten over delen. Maar eerst sta ik stil bij het AMM-toezicht en vervolgens de bevindingen van de NZa ten aanzien van Emergis.

Wat houdt het toezicht op aanmerkelijke marktmacht in?

Aanmerkelijke marktmacht is een positie waarin een zorgaanbieder of zorgverzekeraar in staat is om de concurrentie op een zorgmarkt te belemmeren door zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van andere zorgaanbieders, zorgverzekeraars en cliënten. Als daarvan sprake is, kan de NZa die zorgaanbieder of zorgverzekeraar specifieke verplichtingen opleggen als die zorgaanbieder of zorgverzekeraar een mogelijkheid en prikkel heeft om mededingingsbeperkend gedrag te vertonen. De Wet marktordening gezondheidszorg noemt in dat verband verschillende verplichtingen die de NZa op kan leggen, maar belangrijk is dat de opgelegde verplichtingen proportioneel moeten zijn om de mogelijke mededingingsbeperking te voorkomen. Denk bijvoorbeeld aan een verplichting om tarieven op een door de NZa voorgeschreven wijze vast te stellen bij een zorgaanbieder die onbillijk hoge tarieven hanteert.

Om vast te stellen of een zorgaanbieder aanmerkelijke marktmacht heeft, gebruikt de NZa het kader dat ook wordt gebruikt bij het mededingingsrechtelijke toezicht op misbruik van een economische machtspositie. Dat wil zeggen dat de NZa eerst analyseert op welke markt de betreffende zorgaanbieder of zorgverzekeraar actief is. Daarbij maakt de NZa onderscheid tussen de productmarkt en de geografische markt. Vervolgens bekijkt de NZa wat de positie van de zorgaanbieder of zorgverzekeraar op die relevante markt is. Een belangrijke factor bij de vaststelling van aanmerkelijke marktmacht is het marktaandeel. Een marktaandeel van meer dan 55% is een belangrijke indicatie voor aanmerkelijke marktmacht, maar vanaf marktaandelen van 25% kan in theorie al sprake zijn van aanmerkelijke marktmacht. Andere indicaties voor aanmerkelijke marktmacht kunnen bijvoorbeeld de (relatief lage) marktaandelen van concurrenten zijn, het bestaan van toetredingsdrempels voor andere zorgaanbieders of zorgverzekeraars, of overstapkosten voor cliënten.

Als gezegd heeft de NZa tot het besluit inzake Emergis slechts in twee gevallen vastgesteld dat sprake was van aanmerkelijke marktmacht. Dat betrof beide keren zorgaanbieders. Meerdere keren ontving de NZa ook klachten over het handelen van zorgverzekeraars, maar steeds concludeerde de NZa dat zij niet over aanmerkelijke marktmacht beschikten.

Wat heeft de NZa vastgesteld in het geval van Emergis?

In het geval van Emergis onderscheidde de NZa verschillende markten voor enerzijds klinische respectievelijk ambulante specialistische GGZ en anderzijds klinische respectievelijk ambulante verslavingszorg in de provincie Zeeland. Op basis van bijvoorbeeld patiëntenstromen stelde de NZa vast dat Emergis 70-100% marktaandeel had op de relevante markten voor specialistische GGZ en 70-80% marktaandeel op de relevante markten voor verslavingszorg. Op basis van die zeer hoge marktaandelen, in combinatie met bijvoorbeeld toetredingsdrempels en de onmogelijkheid voor grootste zorgverzekeraar CZ om uit te wijken naar concurrenten, concludeerde de NZa dat Emergis op alle genoemde markten beschikte over aanmerkelijke marktmacht.

Vervolgens is de NZa nagegaan of Emergis een mogelijkheid en een prikkel had om de concurrentie op de genoemde markten te beperken. De NZa concludeerde dat Emergis een reële mogelijkheid had om mededingingsbeperkend gedrag te vertonen, enerzijds door onbillijke contractvoorwaarden te hanteren in de overeenkomsten met zorgverzekeraars en anderzijds door ondoelmatige zorg te leveren door cliënten eerder op te nemen of langer te behandelen dan nodig is. Op basis van concrete praktijkvoorbeelden en eigen kwantitatief onderzoek constateerde de NZa dat Emergis dergelijk mededingingsbeperkend gedrag feitelijk ook vertoonde, en kennelijk dus een prikkel had tot mededingingsbeperkend gedrag.

In dat kader wijst de NZa er in de eerste plaats op dat meerdere verzekeraars zich gedwongen hebben gevoeld om ten aanzien van Emergis af te wijken van hun inkoopbeleid en hogere omzetplafonds te accepteren (boven de volgens hen doelmatige volumes), zonder dat daar de behandeling van meer verzekerden tegenover stond. Daarbij komt dat het merendeel van de zorgverzekeraars de contracten met Emergis heeft aangepast en opgehoogd onder de dreiging met patiëntenstops in de media en doordat Emergis de Zeeuwse huisartsen Coöperatie informeerde over het verloop van het contracteerproces.

In de tweede plaats wijst de NZa erop dat zorgverzekeraars met Emergis lastig resultaatsverplichtingen over zorgintensivering konden afspreken. Emergis eiste bij CZ bijvoorbeeld dat alle gemaakte kosten bij dure patiënten zouden worden vergoed, zonder dat ze hierbij afspraken wilde maken over de doelmatigheid van zorg.

In de derde plaats wijst de NZa erop dat Emergis gedurende meerdere jaren afdwong dat dure cliënten uitgezonderd werden van het omzetplafond.

In de vierde plaats wijst de NZa erop dat Emergis volgens Vektis-gegevens in vergelijking met andere ggz-instellingen en andere rurale instellingen in Nederland gemiddeld een significant hogere opnamekans kent, dat het gemiddeld aantal ligdagen per klinische patiënt significant hoger ligt, dat de kans op een patiënt met zorgkosten hoger dan € 50.000 significant hoger ligt, de gemiddelde kosten per patiënt redelijk gemiddeld zijn, de gemiddelde klinische kosten per patiënt relatief hoog zijn en het aandeel omzet uit een patiënt met zorgkosten hoger dan € 50.000 significant hoger is.

In het licht van dit alles ziet de NZa het risico dat zorgverzekeraars te veel betalen voor de zorg die zij inkopen en verzekerden meer betalen voor de zorgverzekering die zij afnemen, waardoor de betaalbaarheid en toegankelijkheid van zorg in het gedrang komen. Dat geeft de NZa aanleiding om Emergis uiteindelijk de volgende verplichtingen op te leggen:

• Een transparantieverplichting, die erop neerkomt dat Emergis eenmalig in samenspraak met de grote zorgverzekeraars een plan van aanpak moet overleggen waarin zij beschrijft hoe zij in de komende 3 jaar gaat werken aan een verbetering van de doelmatigheid van zorg, waarna zij jaarlijks aan die zorgverzekeraars en de NZa moet rapporteren over de voortgang van het plan van aanpak;
• Een contracteerverplichting, die erop neerkomt dat Emergis moet voldoen aan redelijke verzoeken van zorgverzekeraars om tot redelijke contractvoorwaarden te komen (d.w.z. contractvoorwaarden die voor andere marktpartijen zonder AANMERKELIJKE MARKTMACHT ook gelden).

Emergis heeft aangekondigd tegen het besluit in beroep te gaan, zodat het nog enkele jaren zal duren voordat duidelijk is in hoeverre de verplichtingen gerechtvaardigd zijn.

Moeten zorgaanbieders nu weer serieus rekening moeten houden met de mogelijkheid van AMM-maatregelen?

Het besluit inzake Emergis illustreert dat zorgaanbieders er goed aan doen om ver verwijderd te blijven van een AMM-handhavingsprocedure. Hoewel AMM-verplichtingen geen bestraffende sancties zijn, kunnen zij toch vergaande verplichtingen omvatten. Bovendien is de procedure lang en kostbaar. Maar betekent dit nu dat zorgaanbieders zich  zorgen moeten maken over de reële dreiging van AMM-verplichtingen, zodat zij zich bijvoorbeeld terughoudend(er) moeten opstellen in de onderhandelingen met zorgverzekeraars? Ik denk het niet. Ik zie althans verschillende redenen waarom het AMM-instrumentarium naar mijn inschatting (ook) in de toekomst niet vaak zal worden gebruikt.

In de eerste plaats kunnen alleen maatregelen worden genomen ten aanzien van zorgaanbieders met aanmerkelijke marktmacht. Veruit de meeste zorgaanbieders hebben geen aanmerkelijke marktmacht en hebben dus ook geen last van dit instrumentarium.

In de tweede plaats geldt dat de NZa zich lang niet altijd gehouden acht om op te treden in individuele gevallen. In beginsel verwijst de NZa bij geschillen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars naar de Geschillencommissie Zorgcontactering.

In de derde plaats geldt dat het daadwerkelijk vaststellen van die aanmerkelijke marktmacht door de NZa niet eenvoudig is. De afbakening van relevante markten en een beoordeling van de positie van partijen op die markten vereisen een complexe economische analyse, die arbeidsintensief en kostbaar is. Dit blijkt wel uit het feit dat het onderzoek ten aanzien van Emergis ruim 2 jaar heeft geduurd. De capaciteit die een dergelijk onderzoek vraagt, kan de NZa slechts in een beperkt aantal gevallen inzetten.

In de vierde plaats zijn de marktafbakening en het bepalen van aanmerkelijke marktmacht op de relevante markten veelal voer voor uitgebreide discussie, bijvoorbeeld vanwege de al genoemde economische complexiteit. Datzelfde geldt voor de proportionaliteit van de op te leggen verplichtingen, zeker als het onderzoek lang duurt en de verplichtingen derhalve worden opgelegd lang nadat het mededingingsprobleem is gesignaleerd. In die omstandigheden is het voor de NZa lang niet altijd opportuun om AMM-verplichtingen op te leggen. Bovendien kan het afbreukrisico een serieuze drempel voor de NZa zijn om een AMM-onderzoek te starten. In dat verband is illustratief dat de NZa in het besluit inzake Emergis expliciet opmerkt dat zij tot het laatste moment de mogelijkheid heeft opengehouden om van het opleggen van AMM-verplichtingen af te zien.

In de vijfde en laatste plaats is een wetsvoorstel aanhangig waarmee het AMM-toezicht wordt overgeheveld naar de ACM, waarbij maar zeer de vraag is of de ACM zich hier met volle overtuiging op zal storten. Nog voordat zij de bevoegdheden op dat vlak überhaupt heeft verkregen, merkt zij namelijk (in haar zienswijze op het conceptbesluit inzake Emergis) expliciet op dat de toepassing van het AMM-instrument wat haar betreft moet worden geëvalueerd. De ACM verwijst daarbij naar het feit dat de omvang en diepgang van het onderzoek van de NZa laten zien dat het toepassen van het AMM-instrument in de huidige context een grote inspanning vergt, in combinatie met het feit dat de zaak Emergis na geruime tijd weer de eerste is waarin de NZa gebruik maakt van haar bevoegdheid om verplichtingen op te leggen aan marktpartijen met aanmerkelijke marktmacht. Tel daarbij op dat de ACM doorgaans zéér terughoudend is met de conclusie dat sprake is van een economische machtsposities (wat hetzelfde is als aanmerkelijke marktmacht) en de verwachting lijkt gerechtvaardigd dat de ACM het AMM-instrumentarium niet vaak zal inzetten.

Dit alles gezegd hebbende, laat het besluit inzake Emergis natuurlijk zien dat zorgaanbieders met een sterke marktpositie maatregelen vanwege aanmerkelijke markt nooit helemaal kunnen uitsluiten. In zoverre moeten hier ook terdege rekening mee houden bij het bepalen van de strategie richting zorgverzekeraars en cliënten. Dat betekent echter niet dat nu maar klakkeloos ieder contractvoorstel van de zorgverzekeraars moet worden geaccepteerd Over de publiekelijke aankondiging van een patiëntenstop moet misschien even twee keer nagedacht worden, maar voor het overige zie ik nog voldoende ruimte om stevig te onderhandelen.