Herziening Gids Proportionaliteit - Buitensporige rechtsverwerkingsclausules aan banden

Al langere tijd hebben inschrijvers de wens naar een (meer) proportionele c.q. rechtvaardige toepassing van rechtsverwerkingsclausules. Met de aanpassingen in hoofdstuk 4 van de Gids Proportionaliteit (3e herziening) wordt hieraan tegemoet gekomen.

Op 12 februari 2021 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat de 3e herziening van de Gids Proportionaliteit aan de Tweede Kamer aangeboden, ter voorkoming dat aanbestedende diensten te strikte formuleringen hanteren die leiden tot rechtsverwerking in situaties waarin dat niet redelijk is. De meest relevante (gewijzigde) passages in hoofdstuk 4 van de Gids Proportionaliteit (3e herziening) laten zich als volgt samenvatten: 

Vragen en mededelingen

• met name bij grote of complexe aanbestedingen het advies om meerdere nota’s van inlichtingen te gebruiken; 
• het is disproportioneel om zonder (inhoudelijk afdoende) antwoord te geven de aanbestedingsprocedure conform planning voort te zetten;
• als een inschrijver/gegadigde zich niet kan vinden in de beantwoording van vragen of sprake is van een fundamenteel punt waarover volgens de planning geen vragen meer kunnen worden gesteld, kan de inschrijver een klacht indienen;
• het is disproportioneel om het niet stellen van een vraag automatisch te laten leiden tot het verval van recht om het onderwerp alsnog aan de orde te stellen, mits sprake is van een proactieve houding aan de zijde van inschrijvers/gegadigden; 
• onder bepaalde omstandigheden kan het proportioneel zijn om ná afloop van de termijn voor het stellen van vragen toch nog vragen te beantwoorden, bijvoorbeeld als de vraag kan leiden tot een wezenlijke wijziging van de opdracht;

Standstill periode ook voor meervoudig onderhandse procedures

• hanteer ook in een meervoudig onderhandse procedures een standstill periode (Alcatel-termijn) van bijvoorbeeld 7 tot 10 kalenderdagen. Direct gunnen is in strijd met het fairplaybeginsel en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid;

Klachtafhandeling

• een aanbestedende dienst stelt alleen proportionele eisen aan het indienen van een bezwaar of klacht, zoals bijvoorbeeld het schriftelijkheidsvereiste; 
• van een aanbestedende  dienst mag worden verwacht dat dat zij:
  • inhoudelijk ingaat op relevante bezwaren die kenbaar worden gemaakt als een inschrijver/gegadigde redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van (nieuwe) informatie;
  • relevante bezwaren voorziet van een duidelijk antwoord;
• het is disproportioneel om bij indiening van een bezwaar opschorting van de aanbestedingstermijn(en) bij voorbaat uit te sluiten;
• neem een bezwaar na het voornemen tot gunning alsnog in behandeling als het bezwaar wordt ingebracht naar aanleiding van informatie die de inschrijver/gegadigde pas na het voornemen tot gunning heeft verkregen;
• een bepaling in de aanbestedingsstukken die de mogelijkheid tot rechtsbescherming of het aanhangig maken van een juridische procedure onredelijk beperkt is disproportioneel;
• aan de mogelijkheid tot rechtsbescherming of het aanhangig maken van een juridische procedure dient een redelijke termijn te worden gekoppeld, zodat ook daadwerkelijk van  de geboden mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt;

Inschrijvers laat de touwtjes niet vieren. Nog altijd wordt een proactieve houding verwacht. De handvatten die in de Gids Proportionaliteit zijn voorgesteld hebben met name tot doel om de (te) strenge eisen die aanbestedende diensten stellen aan de tijdigheid van klachten en procedures door middel van (buitensporige) rechtsverwerkingsclausules aan banden te leggen. Het resultaat in de praktijk: een juiste balans tussen proactiviteit aan de zijde van inschrijvers/gegadigden en een redelijke opstelling van aanbestedende diensten voor wat betreft rechtsverwerking.