Alles over de ondernemingsraad deel 4: Het instemmingsrecht

In onze serie blogs over de WOR, ‘Alles over de ondernemingsraad’, nemen we u mee in alle ins en outs van de Wet op de Ondernemingsraden. Elke twee weken publiceren wij een blog, waarin wij een interessant thema uitlichten. Deze week: het instemmingsrecht van de ondernemingsraad. Onze eerdere blogs vindt u hier.

In het vorige blog is de eerste bijzondere bevoegdheid van de OR, het adviesrecht, aan bod gekomen. Een andere bijzondere bevoegdheid van de OR is het instemmingsrecht (artikel 27 WOR). De bestuurder heeft instemming van de OR nodig voor elk voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van de regelingen die genoemd zijn in artikel 27 lid 1 WOR. De opsomming in dit artikel is limitatief. Alleen de onderwerpen die hierin staan, zijn instemmingsplichtig. Een bestuurder en een OR kunnen wel afspreken om het instemmingsrecht uit te breiden met onderwerpen die niet in de wet staan. Deze afspraken worden in de regel in een zogenoemde ondernemingsovereenkomst vastgelegd.

Sociaal beleid

Het instemmingsrecht betreft regelingen die zien op het sociale beleid in de onderneming. Denk hierbij aan een arbeids- en rusttijdenregeling, een vakantieregeling, een belonings- of functiewaarderingssysteem, een regeling over arbeidsomstandigheden of een regeling over het ziekteverzuim of het re-integratiebeleid. Wat niet onder het sociale beleid in de onderneming valt, zijn ‘primaire arbeidsvoorwaarden’. Dit betreft (onder andere) de hoogte van de beloning en de duur van de arbeidstijd. Deze onderwerpen worden vaak bij CAO of in de individuele arbeidsovereenkomst geregeld. Over deze onderwerpen heeft de OR in beginsel geen instemmingsrecht.

Een voorbeeld ter illustratie. Een besluit over een vakantieregeling is wél instemmingsplichtig, wanneer dit gaat over de manier waarop de werknemers de vakantiedagen moeten opnemen. Een besluit om het aantal vakantiedagen te wijzigen is echter niet instemmingsplichtig. Het gaat dan om de omvang van de arbeid, een primaire arbeidsvoorwaarde.

Tot slot moet een voorgenomen besluit een algemene strekking hebben. Het moet om besluiten gaan die voor alle werknemers binnen de onderneming gelden. Of in ieder geval voor een gehele groep werknemers binnen een bepaald bedrijfsonderdeel.

Rol van CAO-partijen

Op het moment dat een onderwerp in de CAO of (voor ambtenaren) een arbeidsvoorwaardenregeling van een overheidsorgaan is geregeld, dan vervalt het instemmingsrecht van de OR. De volgende twee voorwaarden moeten dan zijn vervuld.

1. Het in artikel 27 genoemde onderwerp moet in een CAO of (voor ambtenaren) een arbeidsvoorwaardenregeling van een overheidsorgaan zijn geregeld.
2. Het onderwerp moet inhoudelijk zijn geregeld. Daarvan is sprake wanneer het onderwerp uitputtend in de CAO is behandeld. Er mag dan geen vrije, zelfstandige beslissingsruimte aan de bestuurder zijn overgelaten. Als dit wel het geval is, moet de bestuurder aan de OR instemming vragen voor het specifieke voorgenomen besluit.

Inhoud aanvraag, overlegvergadering en beslissing OR

De bestuurder legt het voorgenomen besluit schriftelijk aan de OR voor, waarbij hij moet aangeven wat de beweegredenen zijn voor het besluit en welke gevolgen het besluit voor werknemers heeft. Vervolgens overleggen de OR en de bestuurder tenminste eenmaal over het voorgenomen besluit in een zogenoemde overlegvergadering. Het kan zijn dat er meer overlegvergaderingen nodig zijn en de OR kan tussentijds een extern deskundige en/of de achterban raadplegen. De OR deelt de bestuurder zijn beslissing schriftelijk en gemotiveerd mee. Tot slot bericht de bestuurder de OR zo spoedig mogelijk en schriftelijk over het genomen besluit en wanneer hij dit besluit zal uitvoeren.

Wat als de bestuurder geen instemming vraagt?

Wanneer de bestuurder een besluit neemt zonder instemming van de OR of toestemming van de kantonrechter, dan is dat besluit nietig. Let op: de OR moet zich dan wel schriftelijk op deze nietigheid beroepen. Dit moet de OR doen binnen een maand nadat de bestuurder zijn besluit aan de OR heeft medegedeeld of (als een mededeling uitblijft) wanneer blijkt dat de bestuurder zijn besluit heeft uitgevoerd. De nietigheid leidt ertoe dat de bestuurder het besluit niet mag uitvoeren. Het komt wel eens voor dat de bestuurder dan al afspraken met werknemers heeft gemaakt ter uitvoering van het (nietige) besluit. De ingeroepen nietigheid heeft dan geen effect op deze afspraken. Derden, zoals werknemers, kunnen immers niet de dupe worden van eventuele nietigheid. Wel kan de OR die de nietigheid van een besluit tijdig inroept, de kantonrechter vragen om de bestuurder te bevelen de (verdere) uitvoering van het nietige besluit te staken.

Vindt de bestuurder dat de OR zich ten onrechte op de nietigheid van een besluit beroept (bijvoorbeeld omdat het besluit niet onder het instemmingsrecht zou vallen), dan kan hij de kantonrechter vragen om dit uit te spreken. Als de kantonrechter hierin meegaat, dan is het besluit van de bestuurder achteraf bezien altijd geldig geweest.

Wat als de bestuurder de reactietermijn van de OR niet afwacht?

Het is bovendien van belang om een aan de OR gegeven termijn om te reageren op de instemmingsaanvraag af te wachten. Anders bestaat het risico dat de kantonrechter het beroep op de nietigheid (door de OR) honoreert en de gevraagde vervangende toestemming (door de bestuurder) afwijst. Immers, het instemmingstraject moet eerst in overleg met de OR zorgvuldig worden doorlopen.

Wat als de OR niet instemt met het voorgenomen besluit?

Het kan zijn dat de OR de instemming uitdrukkelijk weigert of niet binnen een redelijke termijn instemt met een voorgenomen besluit. In dat geval kan de bestuurder aan de kantonrechter toestemming vragen om het besluit toch te nemen. Dit wordt ook wel ‘vervangende toestemming’ genoemd. De kantonrechter kan vervolgens toestemming verlenen, mits de weigering door de OR van de instemming onredelijk is of zwaarwegende omstandigheden het nemen van het besluit noodzakelijk maken. Bij dit laatste zal de bestuurder moeten aantonen dat sprake is van zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

In spoedeisende gevallen kan de bestuurder een zogenoemde voorziening vragen om het besluit (gedeeltelijk) te kunnen uitvoeren. Hierbij moet het wel gaan om een tijdelijke voorziening.

Slot

Het instemmingsrecht is een belangrijke en vergaande bevoegdheid van de OR. Zowel de OR als de bestuurder moeten ervoor waken dat het instemmingstraject op een zorgvuldige manier wordt doorlopen. Anders riskeert de bestuurder dat het besluit nietig wordt verklaard of riskeert de OR dat de bestuurder een voorgenomen besluit (met grote gevolgen voor werknemers) toch kan uitvoeren.

Vragen over dit onderwerp, of een andere kwestie rondom ondernemingsraden? Wij adviseren graag. Ons team Arbeidsrecht heeft jarenlange ervaring en staat zowel ondernemingsraden als ondernemers bij. U kunt bij ons terecht met al uw kwesties: van snelle praktische vragen tot grote OR-trajecten over bijvoorbeeld een reorganisatie of bedrijfsovername. Daarbij kijken we niet alleen naar de wet en de laatste rechtspraak, maar uiteraard ook naar de strategie en de samenwerking tussen OR en bestuurder. Ook hebben wij veel ervaring met juridische procedures tussen ondernemer en ondernemingsraad. Meer weten? Neem contact op met Rutger Ploum, Simon Tan of één van de andere specialisten uit ons team Arbeidsrecht.