Handreiking implementatie Didam-arrest van BZK, VNG, VvG en NEPROM

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad het Didam-arrest gewezen betreffende de doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten en de nadere invulling van het gelijkheidsbeginsel. Het arrest heeft in de praktijk tot veel vragen geleid. Om een deel van de naar aanleiding van het arrest ontstane onduidelijkheid weg te nemen, heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) op 10 januari 2022 de Factsheet ‘uitgifte van onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen’ gepubliceerd. In deze Factsheet heeft BZK getracht op de meest voorkomende vragen antwoorden en uitgangspunten te formuleren. Inmiddels zijn er bovendien alweer achttien civiele vervolguitspraken gewezen met een nadere duiding van het Didam-arrest.  Zie voor de eerste zes vervolguitspraken mijn overzichtsartikel voor het tijdschrift Bouwrecht (BR2022/62).

Op 24 juni 2022 is vervolgens een brief gepubliceerd namens minister De Jonge aan gemeenten over implementatie van het Didam-arrest in het beleid. In de brief werd aangekondigd dat BZK in samenwerking met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), de Vereniging van Grondbedrijven (VvG) en de Nederlandse Vereniging van Projectontwikkelaars (NEPROM) met een praktische handreiking zou komen ter nadere invulling van het Didam-arrest. Op 7 november 2022 is de aangekondigde ‘Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke grond(uitgifte)beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling’ verschenen. In de Handreiking worden bouwstenen aangereikt voor de toepassing van het Didam-arrest, en wordt ingegaan op verschillende vragen die het arrest in de praktijk heeft opgeroepen. Denk hierbij aan:  

• Hoe een openbare selectieprocedure in te richten?
• In welke typen gevallen bestaan juridisch verantwoorde mogelijkheden om één-op-één onroerende zaken te vervreemden?
• Hoe een openbare publicatie met een voorgenomen één-op-één vervreemding in te richten? en
• Welke rechtsbescherming aan te houden?

Uitgangspunt Didam-arrest

Na het Didam-arrest geldt als uitgangspunt dat onroerende zaken via een openbare selectieprocedure worden vervreemd, waarbij overheden objectieve, redelijke en toetsbare criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. De Handreiking omschrijft acht stappen waaruit een openbare selectieprocedure moet bestaan, met een toelichting per stap. Een aantal aspecten uit de verstrekte toelichting valt op.

In ieder geval gemeenten, maar mogelijk ook private entiteiten onder bestuur gemeente

De vervreemding van gronden door gemeenten staat in de Handreiking centraal. Interessant is de bijzondere aandacht die uit de Handreiking volgt voor de vervreemding door partijen die een privaatrechtelijke rechtsvorm kennen, maar feitelijk onder het bestuur van de overheid staan. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een besloten vennootschap, waarvan de gemeente 100% aandeelhouder is en waaraan gronden in eigendom zijn overgedragen. Vooralsnog werd aangenomen dat een dergelijke entiteit niet onder de reikwijdte van het Didam-arrest valt, omdat bedoelde entiteit niet kwalificeert als een a- of b-orgaan in de zin van art. 1:1 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het feit dat de overheid een dergelijke onderneming feitelijk bestuurt, zou evenwel kunnen betekenen dat de rechter tot het oordeel komt dat ook door een dergelijke private onderneming een openbare selectieprocedure moet worden gevolgd, aldus de Handreiking. Een dergelijke uitspraak is echter (nog) niet gewezen c.q. gepubliceerd. In dit verband kan een parallel worden getrokken met de criteria die het aanbestedingsrecht kent om te beoordelen of sprake is van een publiekrechtelijke instelling: Is de entiteit opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard? Heeft de entiteit rechtspersoonlijkheid? En: Is sprake van overwegende overheidsbemoeienis?

Objectief en redelijk betekent in ieder geval proportioneel

Een objectief en redelijk selectiecriterium betekent onder meer dat de eisen die aan de deelnemers van de selectieprocedure worden gesteld, proportioneel zijn in relatie tot de vastgoed- of gebiedsontwikkeling die op de betreffende locatie in overeenstemming met het gemeentelijke beleid is beoogd. Disproportioneel - lees: niet redelijk - is bijvoorbeeld om bij een grondverkoop voor de ontwikkeling van circa 50 woningen uitsluitend marktpartijen in aanmerking te laten komen die ervaring hebben met de ontwikkeling van projecten van minimaal 200 woningen.

Eenvoudige of getrapte selectieprocedure

Afhankelijk van het type en de omvang van de onroerende zaken kan worden gekozen voor: i. een eenvoudige selectieprocedure op basis van hoogste bieding of ii. een getrapte selectieprocedure met een eerste trechtering op basis van ervaring.

Partnerselectie via openbare selectieprocedure

De selectie van een marktpartij door de gemeente als partner om samen ‘te rekenen en te tekenen’, om vervolgens de onroerende zaken die nodig zijn om het plan te kunnen realiseren aan bedoelde marktpartij te vervreemden, dient eveneens via een openbare selectieprocedure plaats te vinden. Voorafgaand aan de openbare selectieprocedure moet duidelijk zijn welke onroerende zaken aan het einde van het ‘reken en teken’-proces aan de te selecteren markpartij wordt vervreemd. Als dit niet mogelijk of wenselijk is, kan geen partnerselectie via een openbare selectieprocedure plaatsvinden. De onroerende zaken moeten dan in een latere fase alsnog via een openbare selectieprocedure worden vervreemd.

Bezwaartermijn 20 kalenderdagen

Een bezwaartermijn van 20 kalenderdagen wordt in de Handreiking als voldoende beschouwd om als marktpartij de balans op te maken of tegen de keuze van een gemeente opgekomen wenst te worden. Deelnemers aan een openbare selectieprocedure moeten – net als in het Aanbestedingsrecht – de mogelijkheid krijgen om binnen deze bezwaartermijn een kort geding aan te spannen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om in het gronduitgiftebeleid op te nemen dat een klacht kan worden ingediend bij (het college van B&W) van de desbetreffende gemeente. Opvallend is het advies om één termijn van 20 kalenderdagen te kiezen, omdat deze (ene) termijn in het aanbestedingsrecht ook geldt, ongeacht de omvang van de opdracht. Immers, op basis van de Gids Proportionaliteit wordt voor meervoudig onderhandse procedures nu juist een (kortere) bezwaartermijn van bijvoorbeeld 7 tot 10 kalenderdagen redelijk geacht.

Uitzonderingen Didam-arrest

De Handreiking beschrijft verschillende situaties, waarin vervreemding van onroerende zaken kan plaatsvinden zonder een openbare selectieprocedure te organiseren. Denk hierbij onder meer aan de vervreemding van onroerende zaken aan een markpartij die beschikt over een wettelijk recht op zelfrealisatie of die onroerende zaken in eigendom heeft die benodigd zijn om de beoogde ruimtelijke ontwikkeling te laten plaatsvinden. Het bestaan van een belemmerende grond- of vastgoedpositie van marktpartijen voor de realisatie van een stedenbouwkundig plan, die slechts door middel van onteigening kan worden verkregen, kan kwalificeren als een objectief, toetsbaar en redelijk criterium op basis waarvan de gemeente met deze marktpartij een samenwerking kan aangaan.

Geen openbare selectieprocedure hoeft te worden gevolgd als sprake is van bedrijven of particulieren die de wens hebben om hun bedrijfspercelen of hun tuin te vergroten met aangrenzende percelen. In dat geval levert het aangrenzende karakter van de percelen een objectief, toetsbaar en redelijk criterium op, op grond waarvan redelijkerwijs slechts één gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van de onroerende zaken.

Onder omstandigheden is verder denkbaar dat voor het realiseren van vastgoed met een bepaald karakter of op een bepaalde locatie slechts één serieuze gegadigde beschikbaar is. Denk hierbij bijvoorbeeld aan gronduitgifte voor sociale huurwoningen aan corporaties, omwille van langjarig behoud van sociale huurwoningen voor een bepaald segment en adequaat beheer van deze huurwoningen. Met betrekking tot de vervreemding van onroerende zaken voor specifieke doeleinden als onderwijs en nutsvoorzieningen, waarvan op voorhand duidelijk is dat hiervoor redelijkerwijs maar één gegadigde in aanmerking komt, volgt uit de Handreiking dat:

“bij de beoogde vervreemding aan scholen, nutsbedrijven en andere overheden of (semi-)publieke organisaties die het vervullen van een specifieke taak in het algemeen belang tot doelstelling hebben, in publicaties van de beoogde vervreemding [kan] worden volstaan met het noemen van (a) het gemeentelijke beleid om de betreffende vastgoedontwikkeling op de betreffende locatie mogelijk te maken en (b) de daarbij passende rol en doelstelling van de beoogde koper.”

Voor initiatieven uit de markt (unsolicited proposals) is slechts ruimte als: i. de gemeente bereid is medewerking te verlenen aan de realisatie van het voorstel en ii. het gaat om een werkelijk uniek idee dat in geen enkel gemeentelijk beleidsstuk voorkomt.

Tijdige publicatie (altijd) vereist

Het voornemen om tot één-op-één vervreemding over te gaan moet tijdig voorafgaand aan de koop worden gepubliceerd. Uit de Handreiking volgt dat een tijdige publicatie veronderstelt dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de tekst van (en de bijlagen bij) de koopovereenkomst. Niet tijdig is: als slechts sprake is van een voornemen tot serieuze onderhandeling over de uitwerking van plannen en de financiële onderbouwing, zoals bij een intentieovereenkomst.

Oók als evident is dat redelijkerwijs maar één gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, zoals bijvoorbeeld bij snippergroen, dient het voornemen om tot één-op-één vervreemding over te gaan tijdig te worden gepubliceerd. In dat geval kan worden volstaan met een beknopte motivering.

Gevolgen niet naleven voorwaarden Didam-arrest

Het publiceren van een beoogde vervreemding waarvan de gemeente ten onrechte dacht dat daaraan voorafgaand geen openbare selectieprocedure hoefde te worden gevolgd, kan twee rechtsgevolgen hebben: (1) een of meer derden maken binnen de gestelde bezwaartermijn bezwaar en er zal alsnog moeten worden overgegaan tot een openbare selectieprocedure of (2) binnen de gestelde bezwaartermijn wordt geen bezwaar gemaakt en de vervreemding vindt plaats, waarna het risico van een succesvolle claim van een derde om de overeenkomst aan te tasten minimaal is. Echter, niet is uitgesloten dat bepaalde overeenkomsten onder omstandigheden vernietigbaar kunnen zijn, bijvoorbeeld binnen een termijn van een half jaar na het sluiten van de overeenkomst. Nietigheid van de overeenkomst in kwestie ligt minder in de lijn der verwachting, in verband met de ingrijpende gevolgen voor de rechtszekerheid.  

Zie hier voor de volledige tekst van de Handreiking.