Foto’s, de AVG en het portretrecht

Bijna ieder bedrijf maakt en publiceert foto’s en ander beeldmateriaal. Bijvoorbeeld tijdens een intern of extern evenement, of als het gebruik van foto’s onderdeel is van de dienstverlening van een onderneming (zoals het aanbieden van een nieuwswebsite of de uitgave van een fotobewerking-app). Personen kunnen op grond van privacyredenen problemen hebben met de opname of publicatie van beeldmateriaal. Maar tegelijkertijd kunnen ook de belangen aan de kant van de partij die een foto wil maken/publiceren groot zijn: denk aan de vrijheid van meningsuiting van een nieuwswebsite of het recht om een businessmodel naar eigen inzicht in te richten (het ‘recht op ondernemerschap’) van een app-ontwikkelaar.

Sinds 25 mei 2018 is de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) van toepassing. De komst van de AVG heeft in de praktijk tot veel vragen geleid. Het is vaak onduidelijk hoe partijen onder de AVG met foto’s en ander beeldmateriaal moeten omgaan. Is een foto wel of niet een ‘persoonsgegeven’? Kan een foto misschien zelfs wel een ‘bijzonder persoonsgegeven’ zijn, waarvoor strengere regels gelden dan voor ‘gewone’ persoonsgegevens? Een foto bevat immers veel, vaak gevoelige, informatie over een persoon. En speelt het portretrecht (nog) wel een rol, sinds de AVG van toepassing is?

Welke verwerkingsgrond?

Als een persoon op een foto identificeerbaar is valt zo’n beeld binnen de scope van de AVG. Er moet dan een rechtmatige grond zijn om de foto te ‘verwerken’. De AVG bevat een zestal verwerkingsgronden. Voor een foto zijn drie verwerkingsgrondslagen met name relevant. Zo mag een foto worden verwerkt wanneer iemand daarvoor toestemming heeft gegeven. Maar toestemming is in de praktijk vaak geen praktische grondslag. Het is immers niet altijd mogelijk, laat staan praktisch uitvoerbaar, om voorafgaand aan het maken van iedere foto om toestemming te vragen. Het momentum is snel voorbij wanneer een fotograaf voorafgaand aan het maken van een foto iedere keer een formulier moet laten ondertekenen. Toestemming moet ook altijd ‘vrij’ gegeven zijn. In een arbeidsrelatie is dit vaak een probleem: een werknemer voelt zich mogelijk niet helemaal vrij om aan zijn werkgever toestemming te geven voor het maken van een foto. In arbeidsrelaties ligt het dan ook voor de hand foto’s op grond van een andere grondslag dan toestemming te verwerken.

Naast toestemming kan een partij een foto verwerken wanneer dit noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst met een persoon. Een goed voorbeeld van zo’n situatie doet zich voor wanneer een modellenbureau en een fotomodel een overeenkomst sluiten: voor de uitvoering van die overeenkomst is het echt nodig dat foto’s van het model worden gemaakt en gepubliceerd.

Ten slotte kan een organisatie foto’s verwerken wanneer dit noodzakelijk is voor het ‘gerechtvaardigd belang’ van een organisatie. Zo’n ‘gerechtvaardigd belang’ kan bijvoorbeeld een commercieel belang zijn. Dit commerciële belang moet dan worden afgewogen met het privacybelang van de afgebeelde persoon. Soms slaat deze afweging uit in het voordeel van de organisatie die de foto wil publiceren, maar soms ook niet. Een organisatie heeft bijvoorbeeld geen gerechtvaardigd belang, wanneer het (commerciële) doel ook op een andere manier kan worden bereikt, die minder gevolgen heeft voor de privacy van de afgebeelde persoon.

Als er een verwerkingsgrondslag is mag een organisatie een foto in principe verwerken. De organisatie moet dan wel aan alle regels van de AVG voldoen: de organisatie moet bijvoorbeeld goed informeren over wat zij met de foto van plan zijn, de afgebeelde persoon mag inzage in de gegevens vragen en de beveiliging van de gegevens moet in orde zijn.

Een bijzonder persoonsgegeven?

Zoals gezegd is op een foto vaak gevoelige informatie zichtbaar. Als iemand een bril draagt, zegt dit mogelijk iets over gezondheid. Dat iemand een lichte of donkere huidskleur heeft, zegt iets over ras. Voor het verwerken van zulke ‘bijzondere’ categorieën persoonsgegevens bestaan strenge regels. Het is dan ook een relevante vraag of een foto een ‘bijzonder’ persoonsgegeven kan zijn. Interessant genoeg lijken de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), toezichthouder op de AVG, en Nederlandse rechters hier verschillend over te denken. De AP hanteert een pragmatische benadering: alleen wanneer een partij foto’s publiceert met het doel om onderscheid te maken naar (bijvoorbeeld) ras, is het beeldmateriaal een ‘bijzonder persoonsgegeven’. Rechters gaan af en toe met deze benadering mee. De Hoge Raad, de hoogste Nederlandse rechter, vindt foto’s eigenlijk altijd bijzondere persoonsgegevens en lijkt dus een stuk strenger te zijn dan de AP. Over de kwalificatie van foto’s als ‘bijzondere persoonsgegevens’ is het laatste woord nog niet gezegd.

En het portretrecht dan?

Nederland kent al vele decennia het wettelijk vastgelegde ‘portretrecht’. Op grond van het portretrecht kan een persoon zich verzetten tegen de publicatie van zijn portret, wanneer hij hiervoor een ‘redelijk belang’ heeft. Dit kan bijvoorbeeld een privacybelang of een commercieel belang zijn. Uiteindelijk komt het bij het portretrecht neer op een belangenafweging tussen verschillende grondrechten. Nieuwswaarde van een foto kan het ‘redelijk belang’ van een geportretteerde op grond van de vrije meningsuiting als snel teniet doen. Maar als een foto heimelijk is gemaakt en geen nieuwswaarde heeft, zal een geportretteerde wel snel een redelijk (privacy)belang hebben om zich tegen publicatie van de foto te verzetten.

Conclusie

De privacy- en gegevensbeschermingsregels rondom het maken en publiceren van beeldmateriaal zijn onscherp. Het is voor organisaties vaak moeilijk te bepalen of een foto wel of niet kan worden gemaakt en/of gepubliceerd. Een foto is vaak een persoonsgegeven, maar volgens de AP vrijwel nooit een bijzonder persoonsgegeven. Naast de AVG is op het maken en publiceren van foto’s vaak het portretrecht van toepassing. Het vragen van toestemming voor het maken van een foto is vrijwel nooit wenselijk, laat staan nodig. Uiteindelijk komt het in veel gevallen onder zowel de AVG als het portretrecht uit op een belangenafweging: weegt het belang van de gefotografeerde op tegen het belang van de partij die de foto wil publiceren? Hierbij zijn, zoals altijd, alle omstandigheden van het geval bepalend.