De vierde anti-witwasrichtlijn: finding UBO

Op 25 juli jl. trad de implementatiewet met betrekking tot de vierde anti-witwasrichtlijn van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 20 mei 2015 (de “Vierde Richtlijn”) in werking. De Vierde Richtlijn poogt om het witwassen van geld, terrorismefinanciering en de georganiseerde misdaad preventief aan te pakken. In deze bijdrage leggen wij uit wat de verschillen zijn ten opzichte van de derde anti-witwasrichtlijn en welke gevolgen de invoering van de richtlijn zal hebben voor de uiteindelijk belanghebbende (“ultimate beneficial owner” (de “UBO”)) van een in Nederland gevestigde B.V. of N.V. Het begrip UBO is namelijk met de inwerkingtreding van de Vierde Richtlijn nogal opgerekt. Daarnaast komt het moment waarop de tot dusver in nevel gehulde UBO haar identiteit bekend zal moeten gaan maken, steeds dichterbij.

De Vierde Richtlijn

Een doel van de Vierde Richtlijn is om te voorkomen dat natuurlijke personen zichzelf of hun vermogen kunnen verhullen achter vennootschapsrechtelijke structuren. Door meer transparantie te creëren ten aanzien van de UBO van juridische entiteiten, tracht de wetgever het risico op witwassen en financiering van terrorisme te beperken.

De implementatie van de Vierde Richtlijn zal in Nederland onder meer leiden tot wijziging van de Handelsregisterwet 2007, ten gevolge waarvan vermoedelijk in de eerste helft van 2019 het zogenaamde UBO-register zal worden ingevoerd. Daarnaast brengt de implementatie wijzigingen mee ten aanzien van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (de “Wwft”).

Hoewel de wetgever bij de definitie van UBO onderscheid maakt tussen kapitaalvennootschappen, kerkgenootschappen, overige rechtspersonen (vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij en stichting), personenvennootschappen en trusts, leggen wij de focus op enkele met de Vierde Richtlijn gepaard gaande gevolgen voor een B.V. en een N.V.

Wie wordt aangemerkt als UBO bij de B.V. en de N.V.?

Onder de Vierde Richtlijn dient elke entiteit een UBO aan te wijzen waarvan de identiteit wordt vastgesteld. Kort gezegd is een UBO een natuurlijke persoon die (direct of indirect) een juridische entiteit in eigendom heeft of daarover zeggenschap uitoefent. Om de UBO te kunnen identificeren bevat de Vierde Richtlijn een tweetal criteria, die verder zijn uitgewerkt in de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn. Volgens deze criteria is een UBO:

1. een natuurlijke persoon die direct of indirect meer dan 25% van de aandelen, stemrechten of van het eigendomsbelang in een rechtspersoon houdt; of
2. een natuurlijke persoon die de feitelijke zeggenschap heeft over een rechtspersoon.

In beginsel hoeft een (100% dochtervennootschap van een) in Nederland beursgenoteerde vennootschap geen UBO te benoemen. Op dergelijke vennootschappen rusten namelijk al andere openbaarmakingsverplichtingen.

En wat als er dan geen UBO kan worden aangewezen?

Het kan natuurlijk voorkomen dat op basis van bovenstaande criteria geen UBO kan worden vastgesteld of dat er twijfel bestaat over of een natuurlijke persoon wel daadwerkelijk de rechtspersoon in eigendom heeft of er zeggenschap over uitoefent. In een dergelijk geval dient er een “pseudo-UBO” te worden aangewezen door de rechtspersoon, een figuur die de derde richtlijn nog niet kende. Hiervoor geldt dan wel weer een ander criterium: het “hoger leidinggevend personeel” dient dan aangemerkt te worden als UBO. Dat zal dan vaak de statutair bestuurder zijn.

Registratie van de UBO: het handelsregister

De Vierde Richtlijn schrijft voor dat bepaalde basisgegevens van de (pseudo-)UBO verplicht zullen moeten worden geregistreerd in een daartoe door de betreffende lidstaat aangewezen centrale database. In Nederland zal deze UBO-informatie worden opgenomen in het al bestaande handelsregister dat wordt beheerd door de Kamer van Koophandel. De gegevens die in het handelsregister zullen moeten worden opgenomen en tevens openbaar zullen zijn, zijn: de naam, de geboortemaand, het geboortejaar, de nationaliteit, de woonstaat en de aard en omvang van het belang van de (pseudo-)UBO. Daarnaast dienen ook het adres, de geboortedag, de geboorteplaats, het geboorteland en BSN te worden geregistreerd, maar deze gegevens zullen alleen inzichtelijk worden gemaakt voor opsporingsdiensten en andere nader te bepalen organisaties met een specifiek belang.

De implementatie van deze gegevens in het handelsregister dient uiterlijk halverwege januari 2020 te hebben plaatsgevonden, zo liet de staatssecretaris van financiën, de heer Snel, per brief van 13 juli jl. aan de Tweede Kamer weten.

Bescherming van gegevens

Om tegemoet te komen aan bezwaren dat de gegevens in het register ook kunnen worden misbruikt bijvoorbeeld door paparazzi of criminelen, is de wetgever bezig met het bedenken van een oplossing. Anders zou het middel zijn doel namelijk totaal voorbij schieten. De details zijn hier echter nog niet van bekend, hoewel de minister al wel heeft laten weten dat personen die risico zouden lopen op – bijvoorbeeld – ontvoering, een verzoek tot afscherming bij de Kamer van Koophandel kunnen indienen.

Handhaving

Het handelen in strijd met de verplichting voor rechtspersonen om toereikende en actuele informatie over hun UBO’s bij te houden, wordt aangemerkt als economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten. Het Bureau Economische Handhaving, onderdeel van de Belastingdienst, zal zich bezig gaan houden met de opsporing van dergelijke delicten en het Openbaar Ministerie met de vervolging ervan. Sancties zullen liggen in de sfeer van een bestuurlijke boete, een last onder dwangsom of het geven van een aanwijzing, maar meer details daarover zijn nog niet bekend.

Hoe verder?

Met de inwerkingtreding van de Vierde Richtlijn is het laatste woord over dit onderwerp nog niet gesproken. Op 19 juni jl. namen het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie de vijfde anti-witwasrichtlijn (EU/2018/843) al weer aan, welke strekt tot wijziging van de Vierde Richtlijn. Deze trad op 18 juli jl. in werking en uiterlijk 10 januari 2020 dient Nederland aan deze richtlijn te voldoen. De wijzigingen hebben – kort gezegd- vooral te maken met het treffen van maatregelen met betrekking tot (de handel in) virtuele valuta, elektronische prepaid betaalkaarten en uitbreiding van de reikwijdte van de instellingen als genoemd in de Wwft. Zo zullen belastingadviseurs, vastgoedmakelaars en kunsthandelaren onder bepaalde omstandigheden ook moeten voldoen aan de eisen die de Wwft stelt, waaronder het melden van ongebruikelijke transacties.

Vragen of opmerkingen?

Voor vragen of opmerkingen naar aanleiding van dit bericht, of als u meer te weten wilt komen over dit onderwerp, kan contact opgenomen worden met de sectie Ondernemingsrecht.