Het klantenbestand en de energieovereenkomst bij een faillissement

Huidige stand van zaken

Elektriciteitswet en de huidige praktijk

Bij het faillissement van een energieleverancier wordt de leveringsvergunning ingetrokken en moeten de klanten opnieuw worden ondergebracht bij een leverancier mét een leveringsvergunning. Het opnieuw onderbrengen van het klantenbestand wordt geregeld in een procedure, welke door de ACM zal worden opgestart op het moment dat het besluit wordt aangekondigd tot het intrekken van de leveringsvergunning. Hiermee vangt de eerste vensterperiode aan, waarbij de curator het klantenbestand kan verkopen aan een andere energieleverancier mét leveringsvergunning. In het geval de overname succesvol blijkt, worden de overgenomen klanten voorzien van elektriciteit en gas van de kopende energieleverancier met een opzegtermijn van maximaal 30 dagen.

In de tweede vensterperiode, ook wel de periode waarin de ‘restverdeling’ plaatsvindt, wordt het deel van het klantenbestand dat niet wordt verkocht in de eerste vensterperiode verdeeld over alle andere energiemaatschappijen.

In de Gas- en Elektriciteitswet en de Besluiten is momenteel nergens geregeld dat de kopende energieleveranciers de leveringsovereenkomsten mee over moeten nemen uit de failliete boedel. In de praktijk worden de oorspronkelijke leveringsovereenkomsten vaak niet mee overgenomen en duwt de overnemende energieleverancier een eigen leveringsovereenkomst onder de neus van de klanten.

Bij grootverbruikers ligt de situatie in faillissement anders dan bij kleinverbruikers, omdat bij grootverbruikers wordt uitgegaan van ‘zelfredzaamheid’. Hier geldt de procedure dat in het geval van een failliete energieleverancier een grootverbruiker binnen maximaal 10 werkdagen kan overstappen naar een andere leverancier. In het geval deze overstap niet lukt, treedt de programmaverantwoordelijke op als tijdelijke leverancier. Een uitgebreid wettelijk kader ontbreekt hiervoor.

Rechtbank

Op 7 oktober 2022 is de rechtbank Amsterdam duidelijk geweest omtrent het overnemen van de geldende leveringsovereenkomsten met het klantenbestand. Zo stelt zij dat het overnemen van alleen het klantenbestand, zonder de bijbehorende energieovereenkomst, geen figuur is welke bestaat onder het besluit Leveringszekerheid Elektriciteitswet.[1]

Drie dagen later, op 10 oktober 2022, heeft de rechtbank Amsterdam uitspraak gedaan met betrekking tot het overnemen van het klantenbestand van de failliete energieleverancier Flexenergie, waar het gaat om de eerste vensterperiode. De energieleverancier Innova, welke het klantenbestand van Flexenergie had overgenomen, presenteerde aan de (voormalige) klanten van Flexenergie nieuwe overeenkomsten met nieuwe voorwaarden en tarieven.[2] De rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld dat Innova de klanten van Flexenergie had moeten mededelen dat zij de overeenkomsten onder de voorwaarden die golden bij Flexenergie, had overgenomen – wat allereerst al zorgt voor een onwenselijke ‘oneerlijke handelspraktijk’. Ten tweede stelt de rechtbank dat het overnemen van het klantenbestand zónder het overnemen van de bijbehorende leveringsovereenkomsten geen wettelijke grondslag kent. Concluderend: de bestaande leveringsovereenkomst gaat mee over met de klant.  

Recentelijk, eind 2023, heeft de rechtbank Overijssel geoordeeld over een overname van het klantenbestand van dezelfde gefailleerde energiemaatschappij Flexenergie.[3] Hierbij valt de rechter expliciet terug op de wettelijke bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek (BW). Uit art. 6:159 BW, het artikel waar contractsoverneming in is vastgelegd, volgt dat bij de overname van een contract de medewerking van alle contractspartijen is vereist: in casu dus zowel de energieleverancier als de klant. In onderhavige zaak had de klant nooit de nieuwe overeenkomst aanvaard. Gelet op de opzegtermijn van 30 dagen ontstaat er volgens de rechtbank een verbintenis - let wel geen overeenkomst - op grond van redelijkheid en billijkheid, omdat de Gas- en elektriciteitswet het door middel van de opzegtermijn de klant ontneemt om de toegewezen overeenkomst te beëindigen. Na deze 30 dagen zal wel de aanbod- en aanvaardingsregeling van toepassing zijn, waarvan niet blijkt in onderhavige casu, waardoor geen sprake is van het rechtsgeldig doorzetten van een nieuwe leveringsovereenkomst. De rechter maakt hier dus ‘gewoon’ gebruik van het wetboek.

ACM

In tegenstelling tot de rechtbank, stelt de ACM dat wat in de uitspraak Energieflex is bepaald, niet geldt voor iedere situatie, omdat bovenstaande zaken uit 2022 gelden in een specifieke zaak. Voorts stelt de ACM dat zij “niet kan afdwingen dat voormalige klanten van een failliete leverancier hun oude contract terugkrijgen of geld terugkrijgen van hun nieuwe leverancier”. Een wettelijke bepaling waaruit blijkt dat energieleveranciers de geldende energiecontracten moet overnemen, bestaat niet volgens de ACM. Het is enigszins opmerkelijk, dan niet problematisch zoals Marien Boonman constateert, dat de ACM compleet voorbij gaat aan de analyse van de rechtbank en wil wachten tot ‘de hoogste rechter zich ook over deze kwestie buigt’. Verder slaat de ACM de plank mis door te stellen dat ‘een wettelijke bepaling ontbreekt’: het algemene verbintenissenrecht uit boek 6 BW biedt voldoende houvast.

Op de uitspraak van de rechtbank Overijssel, waar de rechtbank expliciet gebruik maakt van de regels uit het BW, heeft de ACM nog niet gereageerd.

De (nieuwe) faillissementsregeling

Nu uit het huidige (wettelijke) kader geen consistente lijn volgt en er onduidelijkheid bestaat over de situatie dat energiemaatschappijen zomaar nieuwe contracten kunnen aanbieden aan de overgenomen klanten, komt de Energiewet met bijbehorende Besluiten met meer duidelijkheid over de situatie van een failliete energieleverancier. In het nieuwe artikel 2 onder de faillissementsregeling wordt specifiek het overdragen van een leveringsovereenkomst genoemd: “kan de vergunninghouder dan wel de curator, de geldende leveringsovereenkomsten […] overdragen aan een andere vergunninghouder”.

Bij de tweede vensterperiode zal gebruik gemaakt gaan worden van een modelcontract voor onbepaalde tijd, vastgesteld door de ACM. Met deze modelcontracten wordt gezorgd voor uniforme en voorzienbare voorwaarden bij de restcategorie in de tweede vensterperiode. Het tarief is hier wel een uitzondering op en mag per leverancier afzonderlijk worden bepaald.

In de tussentijd

Nu de specifieke wet- en regelgeving uit de huidige Gas- en Elektriciteitswet niet voorziet in een duidelijke regeling, zal ‘gewoon’ moeten worden teruggevallen op de wet. De vraag is of de ACM hier in mee gaat. Het volgen van de wet en het meegaan met de rechter zal gepast zijn, en niet meer dan logisch, bij het handelen van de ACM. In ieder geval wordt bij de inwerkingtreding van de Energiewet en bijbehorende Besluiten, de kous definitief afgedaan. Tot de inwerkingtreding van de Energiewet, lijkt het verstandig om als kopende energieleverancier nog eens na te denken, voordat u een geheel nieuwe leveringsovereenkomst presenteert aan de klanten.