Een zorgvuldige belangenafweging bij het besturen van zorgorganisaties

Wettelijke bestuurstaak

Het bestuur is belast met het besturen van de rechtspersoon [1] [2]. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak.[3] Van onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.[4] Een bestuurder is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur.[5] Voor aansprakelijkheid is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.[6] Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders van een rechtspersoon zich naar het belang van die rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming of organisatie.[7] Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (“WBTR”) op 1 juli 2021 is deze norm geüniformeerd en geldt deze sindsdien onder meer ook voor stichtingen.[8]

Belangenbegrip

Rechtspersonen zijn rechtssubjecten en hebben een eigen belang dat onderscheiden moet worden van de belangen van betrokkenen.[9] Het belang van een rechtspersoon hangt af van de omstandigheden van het geval en wordt doorgaans bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming.[10] Bij het bepalen van het belang van de rechtspersoon kunnen echter andere belangen van invloed zijn.[11] Het bestendige succes van een zorgorganisatie zal in veel gevallen mede inhouden – of althans gepaard gaan met – goede zorg en continuïteit van zorg.[12]

De GCZ 2022 kleurt het belang van zorgorganisaties verder in door te bepalen dat het bestuur zich bij zijn taakvervulling richt op het belang van de zorgorganisatie op korte en lange termijn vanuit het perspectief van het realiseren van de maatschappelijke doelstelling van de zorgorganisatie en de centrale positie van de cliënt daarin.[13] Het bestuur maakt daarbij een zorgvuldige en evenwichtige afweging tussen de belangen van de cliënten, de publieke belangen, de maatschappelijke belangen, de belangen van medewerkers en de overige in aanmerking komende belangen van interne belanghebbenden (zoals cliëntenraad en ondernemingsraad) en externe belanghebbenden (zoals zorgaanbieders en zorgverzekeraars). Bij publieke belangen wordt gedacht aan de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg. Onder maatschappelijke belangen wordt verstaan verantwoorde zorg en de continuïteit van de zorg.

Publieke en maatschappelijke belangen

Bestuurders binnen de zorg kennen een specifieke belangengerichtheid die een andere lading heeft dan het reguliere ‘belang van de rechtspersoon’.[14] Waar in het verleden nog werd betwijfeld of bestuurders de publieke en maatschappelijke belangen wel in hun besluitvorming moesten betrekken, lijkt dat gezien de wet- en regelgeving, GCZ 2022, rechtspraak en literatuur nu een gegeven. Bestuurders worden door de regelgeving deels gedwongen om niet langer het belang van de zorgorganisatie zelf, maar het publieke belang voorop te stellen.[15]

Het gevolg hiervan is dat zorgorganisaties verantwoordelijk worden gemaakt voor de behartiging van publieke overheidsbelangen en met de ingrepen van de overheid moeten meebewegen.[16] De maatschappelijke functie, taakopdracht en verantwoordelijkheid van zorgorganisaties en hun impact op de samenleving brengen met zich dat maatschappelijke en publieke belangen rechtstreeks doorwerken in het belang van een zorgorganisatie.[17] In zoverre maken die belangen nadrukkelijk onderdeel uit van het belangenspectrum van de zorgorganisatie en worden zij verdisconteerd in de normstelling voor het handelen van bestuurders.[18]

Spanningsveld

Er kan een spanningsveld ontstaan tussen de taak van de bestuurder om het belang van de zorgorganisatie na te streven en de invulling daarvan in het kader van de publieke taak.[19] De belangen van de cliënten, de publieke en maatschappelijke belangen, de belangen van medewerkers en de overige in aanmerking komende belangen van interne en externe belanghebbenden zullen namelijk niet altijd parallel lopen. In dat spanningsveld zullen zorgorganisaties afwegingen moeten maken. Uit de door de GCZ 2022 aangehouden volgorde kan niet worden afgeleid dat bepaalde belangen zwaarder wegen dan andere belangen, dit zal per situatie door het bestuur moeten worden beoordeeld.[20]

Zorgvuldigheidsplicht

Bij het dienen van het belang van een zorgorganisatie geldt voor de bestuurders op grond van redelijkheid en billijkheid[21] een zorgvuldigheidsverplichting. Deze plicht kan meebrengen dat bestuurders ervoor moeten zorgen dat door het dienen van het belang van een zorgorganisatie de belangen van betrokkenen niet onnodig of onevenredig worden geschaad.[22] Bestuurders zullen daartoe alle betrokken belangen zelfstandig en zorgvuldig in hun besluitvorming moeten betrekken en zoveel mogelijk behartigen, althans niet onnodig of op onevenredige wijze benadelen.[23] Ook kan het zo zijn dat een bepaalde beslissing, alhoewel in het belang van de zorgorganisatie, omwille van de zorgvuldigheidsverplichting niet kan worden genomen.[24]

Maatregelen

Door de wet- en regelgeving en de GCZ 2022 wordt voorzien in een aantal regels om te bevorderen dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak richten op het belang van de zorgorganisatie en daarbij alle betrokken belangen zelfstandig en zorgvuldig betrekken.

Tegenstrijdig belang

Ingevolge Boek 2 BW mag een bestuurder van een rechtspersoon niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden onderneming of organisatie.[25] Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen of, bij gebreke daarvan, de algemene vergadering (tenzij de statuten anders bepalen). Aan de schriftelijke vastlegging kan uitvoering worden gegeven door de overwegingen in de notulen van de bestuursvergadering op te nemen of daaraan te hechten.

Door de vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen kan worden beoordeeld of de bestuurders zich bij de vervulling van hun taak hebben gericht naar het belang van de rechtspersoon. Van een tegenstrijdig belang is sprake wanneer een bestuurder gelet op alle omstandigheden van het geval zich niet in staat mag achten het belang van de rechtspersoon met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen.[26]Daarbij kan het ook gaan om een indirect tegenstrijdig belang waarbij de bestuurder niet zelf wederpartij van de rechtspersoon is, maar wel in een bijzondere verhouding staat tot een wederpartij. De enkele omstandigheid dat een bestuurder een eigen belang heeft kwalificeert niet als een tegenstrijdig belang. Daarvan is immers geen sprake als de belangen van de bestuurder parallel lopen met de belangen van de rechtspersoon. Door wijziging van de omstandigheden kan het eigen belang van de bestuurder echter wel een tegenstrijdig belang worden.

Een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft bij een onderwerp dat ter besluitvorming voorligt, zal dit tijdig voor of in de vergadering aan de medebestuurders kenbaar moeten maken. Daarbij zal hij een volledig beeld moeten schetsen van het tegenstrijdige belang. De bestuurder dient zicht te onthouden van deelname aan de beraadslaging en de besluitvorming ten aanzien van de kwestie waarbij het tegenstrijdig belang speelt. Wanneer een bestuurder twijfelt over de wenselijkheid van zijn betrokkenheid bij de beraadslaging of de besluitvorming, kunnen de overige bestuurders hem helpen te beslissen of onthouding van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming wenselijk is.[27]

Waar ten aanzien van een B.V. geldt dat de verantwoording die het bestuur moet afleggen aan de algemene vergadering tot op zekere hoogte kan fungeren als rem op het door een bestuurder laten fungeren van zijn eigen belangen boven die van de B.V., geldt dat voor de stichting niet aangezien zij geen algemene vergadering heeft. Aldus wordt bij een stichting het risico op een tegenstrijdig belang mogelijk versterkt.

Belangenverstrengeling

De regeling in de GCZ 2022 omtrent belangenverstrengeling heeft een ruimere strekking dan de tegenstrijdig belangregeling in Boek 2 BW. Ingevolge de GCZ 2022 moet niet alleen elke vorm van ongewenste belangenverstrengeling worden voorkomen, maar moet ook elke schijn hiervan worden vermeden.[28] Daarmee wordt vooral beoogd dat bestuurders alert zijn op mogelijke belangenverstrengeling en maatregelen treffen die potentiële conflicten van belangen of tegenstrijdige verplichtingen al in een vroeg stadium tegengaan.[29]

Van belangenverstrengeling in de zin van de GCZ 2022 is sprake als een bestuurder meerdere belangen of functies heeft die elkaar raken of beïnvloeden. Deze belangenverstrengeling is ongewenst wanneer de verschillende belangen of functies een zodanige invloed op elkaar hebben dat de onafhankelijkheid, objectiviteit of integriteit van een bestuurder dusdanig in het geding komt dat de zorgorganisatie kan worden benadeeld en vertrouwen of legitimiteit verliest.[30] Ook bij (de schijn van) belangenverstrengeling is een bestuurder gehouden daarvan terstond melding te doen en daarover alle relevante informatie te verschaffen.

Uit rechtspraak blijkt dat het sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval of sprake is van (de schijn van) belangenverstrengeling. Het gaat om concrete gevallen en het accent lijkt te liggen op de indruk die derden kunnen hebben van de situatie.[31] Een schijn van belangenverstrengeling hoeft de belangen van een zorgorganisatie niet direct te benadelen, maar kan toch afbreuk doen aan het publieke vertrouwen en de maatschappelijke legitimiteit van een zorgorganisatie.[32] Dat veronderstelt ook een bijzondere mate van zorgvuldigheid.[33] Dat de publieke en maatschappelijke belangen onderdeel uitmaken van het belang van een zorgorganisatie komt aldus ook tot uitdrukking in de benadering van belangenverstrengeling.

Wet integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieders

Het wetsvoorstel Wet integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieders (“Wibz”) ziet onder meer op de invoering van normen ter voorkoming van negatieve gevolgen van tegenstrijdige belangen.[34] Zo wordt voorgesteld om in de wet een algemene norm op te nemen op grond waarvan een zorgorganisatie zich dient te richten naar het belang van de zorgorganisatie, het maatschappelijk belang en het belang van de betrokken belanghebbenden. Voor de uitleg van het begrip ‘tegenstrijdig belang’ wordt aangesloten bij Boek 2 van het BW.

Alhoewel dat wellicht overbodig is, wordt met de invoering van de Wibz een wettelijke grondslag in het leven worden geroepen op grond waarvan het bestuur zich bij de vervulling van zijn taak ook dient te richten op het maatschappelijk belang en het belang van betrokkenen.

Of en wanneer de Wibz in werking treedt is nog onduidelijk. De adviesaanvraag voor de Wibz is op dit moment in behandeling bij de Raad van State.

Onverenigbaarheden

De GCZ 2022 legt verder nog een tweetal onverenigbaarheden op aan de bestuurders van een zorgorganisatie:

1. Een bestuurder kan niet tegelijkertijd de functie vervullen van bestuurder of toezichthouder van een andere zorgorganisatie die binnen het verzorgingsgebied van de zorgorganisatie dezelfde werkzaamheden verricht, tenzij de andere zorginstelling als groeps- of dochtermaatschappij of anderszins nauw verbonden is met de zorgorganisatie [35]; en
2. Een voormalig toezichthouder van een zorgorganisatie kan na zijn aftreden niet direct of in de volgende drie jaren als bestuurder van de zorgorganisatie optreden[36].

De gedachte achter de uitzondering bij de eerstgenoemde onverenigbaarheid is dat voor dergelijke groepsmaatschappijen wordt aangenomen dat de afweging van de betrokken belangen bij één persoon is geconcentreerd en – alhoewel dat niet per definitie meebrengt dat de belangen altijd parallel zullen lopen – de belangen onderling zo nauw met elkaar zijn verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn.[37] Met deze eis wordt een belangrijke categorie kwalitatief tegenstrijdige belangen en het daaruit voortvloeiende conflict van plichten van bestuurders voorkomen.[38]

Uit rechtspraak volgt dat van deze onverenigbaarheden slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken: er moet dan sprake zijn van (i) zodanige omstandigheden dat niet alleen de risico’s van een rolwisseling beperkt zijn, (ii) een situatie waarbij geen andere mogelijkheid voorhanden is en (iii) een tijdelijke aard.[39] In een concreet geval moet dus worden bezien of zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die afwijking van de regels rechtvaardigen en of de wijze waarop de afwijking is vormgegeven als een (aanvaardbare) alternatieve invulling kan gelden.

Nevenfuncties

Tot slot dient een bestuurder van een zorgorganisatie op grond van de GCZ 2022 Voorafgaande toestemming van het toezichthoudend orgaan te hebben voor iedere betaalde of onbetaalde nevenfunctie die hij aangaat tijdens zijn functie als bestuurder.[40] Het toezichthoudend orgaan verleent die toestemming alleen als er geen belangentegenstelling is en als het tijdsbeslag van de nevenfunctie niet zodanig is dat het uitoefenen van de bestuursfunctie daardoor wordt belemmerd.

Afsluiting

Uit het voorgaande volgt dat het bestuur zich bij de vervulling van zijn taak richt naar het belang van de zorgorganisatie, waarbij hij een zorgvuldige en evenwichtige afweging maakt van de betrokken belangen. Van die belangen maken de publieke en maatschappelijke belangen ook deel uit. Dit vergt een hoge mate van zorgvuldigheid bij de taakvervulling van het bestuur van zorgorganisaties. Bij conflicterende belangen is het aan het bestuur om te beoordelen welke belangen prevaleren, met dien verstande dat de bestuurders ervoor moeten waken dat de belangen van betrokkenen niet onnodig of onevenredig worden geschaad. De regels omtrent tegenstrijdig belang en (ongewenste) belangenverstrengeling en het aan banden leggen van de gelijktijdige uitoefening van meerdere functies bevorderen dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak richten op het belang van de zorgorganisatie en daarbij alle betrokken belangen zelfstandig en zorgvuldig worden betrokken.

[1] Onder ‘rechtspersoon’ wordt hier verstaan een privaatrechtelijke rechtspersoon in de zin van art. 2:3 BW.
[2] Artikel 2:291 lid 1 jo. artikel 2:239 lid 1 BW.
[3] Artikel 2:9 lid 1 BW.
[4] HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096, NJ 1996, 695 (Drankenhandel Van Zoolingen) en HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454 (Panmo Gilhuis/H.).
[5] Artikel 2:9 lid 2 BW.
[6] HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, m.nt. J.M.M. Maeijer (Staleman/Van de Ven).
[7] Artikel 2:239 lid 5 BW.
[8] Artikel 2:291 lid 3 BW.
[9] B.F. Assink, ‘Belang van de vennootschap, overname en algemeen belang’, WPNR 2015, 7048.
[10] HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Roovers/Cancun Holding I).
[11] M. Olaerts, ‘De aandeelhouder en het vennootschappelijk verband: de kwalificatie van de vennootschap en de invloed op de vennootschappelijke belangenafweging’, TvOB 2015/2.
[12] J.G. Sijmons e.a., ‘Op weg naar 10 jaar nieuw zorgstelsel, terug- en vooruitblik, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015.
[13] Artikel 5.3 GCZ 2022.
[14] L.G.H.J. Houwen, C.F. Perquin-Deelen & R.M. Andes (red.), Handboek Semipubliek Ondernemingsrecht (VDHI nr. 183), 2023/13.3.2.2.
[15] Kamerstukken II 2014/15, 33 822, nr. 4.
[16] W.J. Oostwouder, ‘Verscherpt Kader Goed bestuur in de zorg: schoenmaker(s), blijf bij je leest!’, O&F 2020(3).
[17] L.G.H.J. Houwen, ‘De WBTR in het semipublieke domein: verhouding Boek 2 BW en sectorale governanceregulering’, TvOB 2016-I.
[18] L.G.H.J. Houwen, ‘Herzieningswet bestuur en toezicht: effecten voor het semipublieke domein’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-4.
[19] L.G.H.J. Houwen, C.F. Perquin-Deelen & R.M. Andes (red.), Handboek Semipubliek Ondernemingsrecht (VDHI nr. 183), 2023/3.4.3.
[20] B.F. Assink e.a., De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 115), onder redactie van B. Kemp, H. Koster, en C.A. Schwarz, Deventer: Wolters Kluwer 2019
[21] Artikel 2:8 BW.
[22] HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Roovers/Cancun Holding I).
[23] L.G.H.J. Houwen, C.F. Perquin-Deelen & R.M. Andes (red.), Handboek Semipubliek Ondernemingsrecht (VDHI nr. 183), 2023/17.2.4.
[24] M. Olaerts, ‘De aandeelhouder en het vennootschappelijk verband: de kwalificatie van de vennootschap en de invloed op de vennootschappelijke belangenafweging’, TvOB 2015/2.
[25] Artikel 2:291 lid 6 jo. artikel 2:239 lid 6 BW.
[26] HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420, m.nt. J.M.M. Maeijer (Bruil/Kombex).
[27] Kamerstukken II 2018/19, 34 491, 6.
[28] Artikel 2.6.1 GCZ 2022.
[29] L.G.H.J. Houwen, ‘Normen en (morele) waarden van de Governancecode Zorg’, Ondernemingsrecht 2020/3.
[30] Artikel 2.6 GCZ 2022.
[31] A.G.H. Klaassen, ‘Uitspraken van de Governancecommissie Gezondheidszorg 2016-2019: de raad van toezicht in de schijnwerpers’, TvGR 2020/2.
[32] L.G.H.J. Houwen, C.F. Perquin-Deelen & R.M. Andes (red.), Handboek Semipubliek Ondernemingsrecht (VDHI nr. 183), 2023/17.4.2.
[33] L.G.H.J. Houwen, ‘Normen en (morele) waarden van de Governancecode Zorg’, Ondernemingsrecht 2020/3.
[34] Kamerstukken I 2020/21, 34 767, F.
[35] Artikel 2.6.2. GCZ 2022.
[36] Artikel 4.1.3. GCZ 2022.
[37] HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420, m.nt. J.M.M. Maeijer (Bruil/Kombex).
[38] en L.G.H.J. Houwen, ‘Normen en (morele) waarden van de Governancecode Zorg’, Ondernemingsrecht 2020/3.
[39] A.G.H. Klaassen, ‘Uitspraken van de Governancecommissie Gezondheidszorg: de dans rond de stoel van de bestuurder’, TvGR 2016/4.
[40] Artikel 6.5.5. GCZ 2022.