Netcongestie en zekerheid energie als gerechtvaardigde uitzondering op de Didam-regels

Als uitgangspunt geldt dat de overheid dan (i) een openbare selectieprocedure, met objectieve, toetsbare en redelijke criteria moet organiseren en (ii) deze selectieprocedure op gepaste wijze openbaar moet maken. Alleen als vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er één serieuze gegadigde is voor een bepaalde verkoop, mag de overheid afzien van een openbare selectieprocedure. Het voornemen om de transactie in dat geval één-op-één aan te gaan, moet dan wel op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria worden gemotiveerd en gepubliceerd.

Kortom: openbare selectie op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria is het uitgangspunt. Bij de criteria op basis waarvan wordt geconcludeerd dat er maar één serieuze gegadigde is, komt aan overheden wel beleidsruimte toe. Sinds het Didam I-arrest zijn diverse uitspraken gedaan waaruit blijkt dat overheden op basis van maatschappelijke beleidsdoelstellingen gerechtvaardigd tot de keuze voor één partij kunnen komen. Het behoeft geen uitleg dat netcongestie en duurzame energie bij uitstek maatschappelijk thema’s vormen, waar overheden beleidsdoelstellingen op formuleren. Rijst de vraag of dergelijk beleid dan ook een gerechtvaardigde uitzondering op de hoofdregel van concurrentiestelling vormt. Ja, zo blijkt inmiddels al uit drie uitspraken waarin dit vraagstuk centraal stond. Wij zetten deze graag op een rij.

Ongelijke gevallen dus geen mededingingsruime?

Rechtbank Gelderland 12 november 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:7902

De uitspraak van de rechtbank Gelderland uit 2024 betrof een voorgenomen verkoop van een perceel door de gemeente aan een netbeheerder voor de bouw van een transformatorstation. Eisers maakten bezwaar en stelde dat de gemeente met deze verkoop het gelijkheidsbeginsel schond. De rechtbank Gelderland oordeelde echter dat van een schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake was en dat de verkoop niet in strijd was met het Didam I-arrest.

Dit oordeel werd gebaseerd op de volgende argumenten:

• Van schending van het gelijkheidsbeginsel is geen sprake. De gemeente was nooit van plan geweest het perceel aan een andere partij te verkopen, zoals een aanwonende;
• De gemeente heeft met de voorgenomen verkoop het algemeen belang willen dienen. Het is een feit van algemene bekendheid dat in grote delen van het land sprake is van (dreiging van) netcongestie;
• De huidige capaciteit laat transport van nieuwe aansluitingen en/of verzwaringen van bestaande aansluitingen niet toe en overbelasting van het net dreigt. In ieder geval is het net niet toekomstbestendig, waar het niet berekend is op de steeds grotere vraag naar elektriciteit;
• Liander is een overheidsbedrijf, dat primair het algemeen belang dient, wettelijke taken uitvoert en niet zonder goede reden kostbare transformatiestations plaatst om de energietransitie in goede banen te leiden;
• Tussen de aanwonende en Liander is dan ook geen sprake van geen gelijke gevallen op grond waarvan mededingingsruimte had moeten worden geboden;
• Voor zover daarover anders wordt gedacht – de rechtspraak is nog in ontwikkeling en de literatuur is zoekend – geldt dat in deze zaak bij voorbaat vaststaat dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria – de noodzakelijke uitbreiding van de nutsvoorzieningen – uitsluitend Liander als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Alleen Liander was immers bereid de grond te kopen voor het doel waarvoor de betreffende gemeente het perceel wilde verkopen.

De rechtbank lijkt hiermee te hebben geoordeeld dat als sprake is van ongelijke gevallen, überhaupt geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden en dus ook niet aan de uitzonderingssituatie wordt toegekomen. Deze uitspraak werd in de praktijk twijfelachtig ontvangen. Oók als een overheid meent dat één-op-één verkoop gerechtvaardigd is omdat sprake is van ongelijke gevallen, dient nog altijd (i) te worden gemotiveerd op basis van welke objectieve, toetsbare en redelijke criteria tot deze conclusie is gekomen en (ii) publicatie van deze conclusie en criteria plaats te vinden. De Hoge Raad heeft dit in het later gewezen Didam II-arrest van 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661 ook expliciet bevestigd.

Didam II-arrest: ongelijke gevallen dus motiveren

In het Didam II-arrest heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de Didam-regels onverkort van toepassing zijn in de situatie waarin sprake is van zakelijk objectieve voorwaarden waaraan slechts één partij kan voldoen. Ook in het geval dat een overheidslichaam een plan heeft ontwikkeld waarin zakelijke (objectieve) voorwaarden zijn gesteld waaraan volgens hem slechts één partij zal kunnen voldoen, moet het overheidslichaam motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Deze regel strekt ertoe dat een gegadigde, die meent volgens de gestelde criteria in aanmerking te komen of meent dat de criteria niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, alsnog een gelijke kans krijgt.

Onvoldoende capaciteit objectief, toetsbaar en redelijk criterium

Niet lang na het Didam II-arrest volgde opnieuw een uitspraak met een beroep op netcongestie als rechtvaardiging van de uitzondering op de hoofdregel uit het Didam I-arrest. Anders dan de rechtbank Gelderland, oordeelde de rechtbank Midden-Nederland – in lijn met het Didam II-arrest - dat de voorliggende kwestie onder het toepassingsbereik van de Didam-regels viel, maar gerechtvaardigd een beroep werd gedaan op de uitzonderingssituatie.   

Rechtbank Midden-Nederland 20 januari 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:94

In de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland uit 2025 ging het wederom om de verkoop van gemeentelijke grond aan een netbeheerder voor de plaatsing van een transformatorstation. Ook hier werd de gemeente geconfronteerd door een partij die stelde dat deze verkoop in strijd zou zijn met de Didam-regels. In deze uitspraak  oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat de gemeente beleidsruimte heeft en het besluit tot één-op-één verkoop in redelijkheid had kunnen nemen. De belangrijkste argumenten waren:

• Liander heeft onderbouwt dat de huidige capaciteit onvoldoende ruimte biedt voor nieuwe aansluitingen en/of verzwaringen van de bestaande aansluitingen voor onder andere het kunnen plaatsen van laadpalen voor elektrische auto’s, het plaatsen van zonnepanelen, de overstap naar warmtepompen, - om het risico op overbelasting van het net (netcongestie) tegen te gaan;
• Eisers wilden de grond verkrijgen voor andere doeleinden (zoals een moestuin of bankje), maar waren niet in staat om een transformatorstation te plaatsen;
• Van belang is dat Liander de netbeheerder is en als netbeheerder verantwoordelijk is voor de plaatsing van trafostations. Liander is daarmee degene die deskundig is om te bepalen binnen welk gebied en op welke plekken het trafostation kan worden geplaatst. Het gaat er daarbij niet alleen om dat dit technisch, maar ook dat dit uit financieel oogpunt mogelijk is;
• Uit het zorgvuldigheidsbeginsel kan voortvloeien dat een gemeente de burgers bij haar besluitvorming moet betrekken. In dit geval hoefde de gemeente dat echter niet te doen omdat zij al voldoende zorgvuldig de belangen had geïnventariseerd en meegewogen;
• Er hoeven gelet op het doel waarvoor de gemeentegrond wordt verkocht alleen gelijke kansen te worden geboden om de gemeentegrond te verwerven voor het plaatsen van een trafostation op de gemeentegrond;
• Er hoeven geen gelijke kansen te worden geboden om de gemeentegrond te verwerven voor welk doel dan ook.

Zekerheid opwekking en toevoer energie objectief, toetsbaar en redelijk criterium

Rechtbank Noord-Holland 5 augustus 2025, ECLI:NL:RBNHO:2025:8688

In de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland had de gemeente in 2005 als eigenaar van de onderliggende grond voor 20 jaar een recht van opstal verleend aan een derde partij ten behoeve van het oprichten en exploiteren van een windmolen. Na het verstrijken van die termijn is de gemeente voornemens opnieuw een recht van opstal te verlenen aan diezelfde partij, als ‘enige serieuze gegadigde’. De rechtbank Noord-Holland oordeelde dat beoogde partij de enige serieuze gegadigde was. De belangrijkste overwegingen waren:

• Het is aan de gemeente om aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria vast te stellen of er één of meerdere serieuze gegadigden in aanmerking komen voor de uitgifte, hetgeen zij ook (rechtmatig) had gedaan:
  • Niet: met de algemene beleidsuitspraak dat zij het wenselijk acht dat in projecten in het kader van de energietransitie conform het uitgangspunt van het landelijk klimaatakkoord 2019 “50% lokaal eigendom” burgers financieel participeren;
  • Wel: met de keuze om bij de heruitgifte in erfpacht de zekerheid dat duurzame energie daadwerkelijk wordt opgewerkt zwaarder te laten wegen dan haar wens haar inwoners in een duurzaam energieproject financieel te laten participeren;
• Zekerheid van de (continuïteit in) de opwekking en toevoer van energie aan het net is een redelijk criterium. Niet te betwisten valt dat het uitonderhandelen van een voortzetting van de aanwezigheid van de huidige windmolen voor de resterende technische levensduur op basis van de bestaande aansluiting een begrijpelijke en verstandige handelwijze is om de voortgang van de daadwerkelijke opwekking van duurzame energie te verzekeren;
• Objectief kan worden vastgesteld dat er slechts één gegadigde is die aan dit criterium voldoet;
• Eiseres is op dit moment  (nog) niet in staat om te kunnen voldoen aan de doelstelling van de gemeente om duurzame energie op te wekken door middel van een windmolen op deze locatie;
• Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat Eiseres  in staat zou zijn om zelfstandig (dus anders dan slechts op basis van ‘financiële participatie’) een windmolen te (laten) plaatsen en exploiteren zou het door de gemeente geschetste probleem van onder meer de netcongestie er nog zijn;
• Voor een nieuwe windmolen, zou een nieuwe aansluiting moeten worden verkregen die als gevolg van netcongestie pas op zijn vroegst in 2032 aangesloten kan worden op het elektriciteitsnet.

In deze uitspraak zie je een interessante samenloop van overwegingen waar een overheid voor komt te staan in het kader van de energietransitie. Enerzijds, heeft de gemeente op basis van beleid de mogelijkheid om burgers conform het klimaatakkoord voor 50% te laten participeren in projecten in het kader van de energietransitie. Anderzijds, wordt de beoogde energietransitie vertraagd door netcongestie. Deze netcongestie vormt een bedreiging voor het algemeen belang van een betrouwbare, betaalbare en duurzame energievoorziening voor burgers en bedrijven. In deze uitspraak heeft een en ander ertoe geleid dat dit algemeen belang - van een zekere toevoer van (duurzame) energie - als redelijk criterium kwalificeerde, op basis waarvan één-op-één verlening van het opstalrecht gerechtvaardigd was.

Tot zover

De realiteit is dat het probleem van netcongestie alleen maar groter wordt. Duurzame energieprojecten (zoals wind- en zoninstallaties, grootschalige batterijprojecten of laadstations) doen een zwaarwegend beroep op het elektriciteitsnet. Projectontwikkelaars, overheden en netbeheerders staan daardoor voor lastige keuzes: welke projecten krijgen voorrang? Hoe bewaak je een open en eerlijke markt én hoe voorkom je dat duurzame initiatieven vertraging oplopen. In die context zullen overheden vaker genoodzaakt zijn om keuzes te maken waarbij snelheid en leveringszekerheid zwaarder wegen dan concurrentiestelling. Deze drie uitspraken zijn naar verwachting slechts nog maar het begin van een bredere juridische ontwikkeling. Waar precies de grenzen liggen van een ‘gerechtvaardigde uitzondering’ op de Didam-regels bij netcongestie, zal uit de praktijk en de rechtspraak de komende jaren blijken.