Impact van de Coronacrisis op M&A transacties (vervolg…)

Inleiding

Een zeer recente uitspraak[i] van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam in een kort geding bevestigt dat de Coronacrisis niet zomaar kan gelden als ‘onvoorziene omstandigheden’, op grond waarvan een partij zich kan terugtrekken uit een lopende M&A transactie.

Achtergrond

In een eerder artikel kwam aan de orde dat de mogelijkheden om op grond van de ‘coronacrisis’ uit een lopende transactie te stappen beperkt zijn, zeker indien er al een verplichting is ontstaan om de transactie tot stand te brengen. Bijvoorbeeld het geval waarin er een bindend bod is uitgebracht, of de koopovereenkomst is getekend, en die stukken niet specifiek voorzien in de mogelijkheid om je terug te trekken. Indien het contract geen regeling bevat, biedt de wet in sommige gevallen uitkomst. Mogelijk kan de partij die zich wil terugtrekken zich beroepen op overmacht.[1] Indien een partij onder de huidige exceptionele omstandigheden niet in staat is om zijn contractuele verplichtingen na te komen, en het gaat om omstandigheden die niet voor zijn risico komen, dan is een beroep op overmacht mogelijk. Indien dat slaagt, dan is deze partij, kort gezegd, niet aansprakelijk voor het feit dat hij het contract niet kan nakomen. Echter, ‘overmacht’ kan alleen worden ingeroepen wanneer het gaat om een verplichting om een bepaalde prestatie te leveren, maar niet wanneer het gaat om de verplichting tot betaling van een geldsom. Indien de koper verplicht is om de aandelen af te nemen maar door de coronacrisis het geld even niet meer heeft, dan zal een beroep op ‘overmacht’ hem niet kunnen redden. Ook kan ‘overmacht’ niet worden ingeroepen wanneer de prestatie wel geleverd kan worden (bijv. de aandelen kunnen worden geleverd) maar wanneer de waarde van het geleverde sterk is verminderd, bijvoorbeeld de omzetten en resultaten van de targetonderneming zijn sterk teruggelopen. Een andere rechtsgrond die mogelijk kan worden ingeroepen is die van de ‘onvoorziene omstandigheden’. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van de wet[2] is sprake als zich na het sluiten van de overeenkomst (belangrijke) omstandigheden voordoen die niet in het contract zijn verdisconteerd. Indien er van dergelijke omstandigheden sprake is, dan kunnen partijen de rechter verzoeken om een overeenkomst te wijzigen of zelfs te ontbinden. Echter, dat kan alleen als de omstandigheden van dien aard zijn dat “de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mag verwachten”. Het moet dan gaan om uitzonderlijke omstandigheden.

Recente uitspraak

In de recente uitspraak onderstreept de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam nog eens dat de drempel voor een succesvol beroep op onvoorziene omstandigheden hoog ligt. In deze zaak wilde een koper zich terugtrekken uit een voorovereenkomst (signing protocol) om een transactie aan te gaan, met een beroep op onvoorziene omstandigheden. De rechter neemt in zijn overwegingen mee dat partijen vóór het sluiten van de voorovereenkomst (eind februari 2020) gesproken hebben over de impact van de lockdown in China op de lokale productiecapaciteiten. Ondanks dat toen helemaal nog niet was in te schatten wat de impact van de crisis op Nederland/Europa zou zijn, is dat voor de rechter al voldoende grond om te concluderen dat er geen sprake is van ‘onvoorziene omstandigheden’. De rechter neemt ook in zijn oordeel mee dat de target (kennelijk een winkelketen) wel geraakt wordt door de crisis, maar niet zo hard als de koper stelt. De rechter is het met de verkoper eens dat er nog allerlei perspectieven zijn voor de targetonderneming. Onder deze omstandigheden wijst de rechter het beroep op ‘onvoorziene omstandigheden’ af. Bovenstaande uitspraak laat de mogelijkheid open dat er toch met succes een beroep wordt gedaan op ‘onvoorziene omstandigheden’ als de Corona crisis geheel niet aan de orde is geweest in de onderhandelingen én de targetonderneming (en/of de koper) hard wordt geraakt door de crisis. Ook in M&A land blijft de crisis de gemoederen bezig houden. Wij verwachten nog meer rechtszaken over partijen die zich willen terugtrekken uit transacties. **** Het M&A team van Ploum staat u graag bij, in goede maar ook in uitdagende tijden. Voor vragen over het bovenstaande of andere lopende of nieuwe transacties nodigen wij u van harte uit om vrijblijvend contact op te nemen met Albert Wiggers. [1] Artikel 6:75 BW [2] Artikel 6:258 lid 1 BW [i] Rechtbank Amsterdam 14 mei 2020, KG ZA 20-306 CdK/MvG