Hoge Raad: Douane mag ‘twijfelprocedure’ van 181bis UCDW/140 UDWU niet alsnog in beroep bij de rechter inzetten, maar wél bewijzen dat DDP nooit écht is afgesproken

De aanleiding: Indonesisch Form A, DDP op papier en OLAF in de praktijk

In 2012 werd een zending bevestigingsmiddelen aangegeven met preferentiële oorsprong Indonesië op basis van een Form A, terwijl de factuur uitging van een DDP-levering. Het Europees bureau voor fraudebestrijding OLAF concludeerde na onderzoek dat de goederen feitelijk van Chinese oorsprong waren en dat de Indonesische exporteur geen reële productiecapaciteit had, maar Chinese bevestigingsmiddelen via Indonesië doorzette naar de EU. Hierdoor meende de Douane dat douanerechten (3,7%) én – op grond van Verordening (EG) nr. 91/2009 - antidumpingrechten (85%) verschuldigd waren en vorderde deze na.

De inspecteur weigerde de aftrek van deze rechten van de, op basis van de transactiewaarde-methode, aangegeven douanewaarde. De rechtbank gaf belanghebbende gelijk, maar het Hof Amsterdam kwam alsnog tot Chinese oorsprong en tot een naheffing, zij het op basis van een verlaagde douanewaarde.

De procedure van artikel 181bis UCDW / 140 UDWU

Voordat we naar het arrest van de Hoge Raad gaan, is het zinvol om stil te staan bij de procedurele kern van het geschil: de 181bis UCDW‑procedure (inmiddels artikel 140 UDWU).

Deze procedure is bedoeld voor situaties waarin de douaneautoriteiten twijfelen aan de juistheid van de op basis van de transactiewaarde-methode aangegeven douanewaarde (artikel 29 CDW respectievelijk artikel 70 DWU). De procedure verplicht de douane tot een aantal stappen:

• aanvullende informatie vragen aan de aangever
• de redenen voor de twijfel kenbaar maken
• de aangever de gelegenheid geven daarop te reageren
• pas daarna een besluit nemen over het eventueel verwerpen van de transactiewaarde

Deze procedure is dus een voorbereidingsinstrument: het moet worden doorlopen vóór de beschikking waarin de transactiewaarde wordt verworpen.

Toepassing van artikel 181bis UCDW respectievelijk artikel 140 UDWU geeft de inspecteur bovendien een gunstigere bewijspositie, omdat hij toepassing van de transactiewaarde in principe kan verwerpen op basis van niet‑weggenomen twijfel. De procedure past echter niet wanneer de inspecteur niet de transactiewaarde zelf verwerpt, maar uitsluitend stelt dat artikel 33(f) CDW (respectievelijk artikel 72, lid 1(f) DWU) geen aftrek toelaat omdat bijvoorbeeld geen sprake zou zijn van een werkelijk overeengekomen DDP‑levering. Dan blijft men binnen het kader van artikel 29 CDW/ 70 DWU, zonder 181bis UCDW/140 UDWU.

Wat beslist de Hoge Raad?

De Hoge Raad corrigeert het Hof Amsterdam op een essentieel punt.

DDP moet feitelijk worden onderzocht

Het Hof had moeten onderzoeken of partijen daadwerkelijk DDP waren overeengekomen. Die vraag hoort binnen de systematiek van artikel 29 CDW respectievelijk artikel 70 DWU en de aanpassingen van artikel 33(f) CDW respectievelijk artikel 72, lid 1(f) DWU. Het is dus geen vraag die uitsluitend via een 181bis UCDW/140 UDWU-procedure kan worden behandeld. De Hoge Raad stelt dat het Hof hier een verkeerde rechtsopvatting hanteerde. Voor zover het Hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is sprake van een motiveringsgebrek. Dan heeft het Hof namelijk niet toereikend gemotiveerd waarom hij het standpunt van de Douane dat de belanghebbende en de Indonesische onderneming in werkelijkheid niet de leveringsvoorwaarde DDP zijn overeengekomen, niet heeft behandeld. Het eerste cassatiemiddel van de Staatssecretaris van Financiën slaagt. 

De twijfelprocedure van 181bis UCDW/140 UDWU mag niet achteraf worden ingezet

Het Hof had echter wél gelijk dat de inspecteur een artikel 140 UDWU‑procedure niet na mededeling van de douaneschuld en na aanvang van het beroep bij de rechtbank alsnog mag starten, om de daaruit verkregen resultaten vervolgens tegen de belanghebbende te gebruiken. Tijdens de rechterlijke fase geldt het verdedigingsbeginsel en mag de inspecteur de belanghebbende niet dwingen informatie te leveren die hij normaal slechts in de voorprocedure en de eerste, administratieve fase van het beroep in de zin van artikel 44 DWU kan afdwingen. Het tweede middel van de staatssecretaris faalt daarom op dit punt.

Het incidentele cassatieberoep van belanghebbende over de oorsprong wordt door de Hoge Raad verworpen. Daarmee blijft het oordeel van het Hof staan dat de bevestigingsmiddelen vermoedelijk Chinees waren, op basis van OLAF‑rapportages.

DDP en artikel 33(f) CDW/ 72 lid 1(f) DWU: contractuele realiteit staat centraal

De kern van het geschil draait om een klassiek douanewaarde vraagstuk: moeten bij de leveringsvoorwaarde DDP de (nagevorderde) invoerrechten in mindering worden gebracht op de douanewaarde?

Artikel 33(f) CDW respectievelijk artikel 72, lid 1(f) DWU bepaalt dat rechten bij invoer géén deel uitmaken van de douanewaarde, mits zij van de transactiewaarde kunnen worden onderscheiden. In DDP‑situaties draagt de verkoper deze rechten contractueel, waardoor ze in de prijs begrepen zijn en daarvan dus kunnen worden uitgesloten. Dat kan zelfs wanneer partijen zich hebben vergist over de oorsprong: het gaat om de overeenkomst, niet om de feitelijke uitkomst van de (niet-)preferentiële behandeling.

Cruciaal is dus het feitelijke antwoord op de vraag: hebben partijen daadwerkelijk DDP afgesproken? De Hoge Raad maakt duidelijk dat dit een feitenonderzoek vergt dat het Hof alsnog moet uitvoeren.

De grens tussen waarderingscorrectie en verwerping van de transactiewaarde

De A‑G Ettema legde in haar conclusie al helder uit dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen:

• een waarderingscorrectie binnen artikel 29 CDW/ 70 DWU (zoals: geen DDP afgesproken, dus geen aftrek op grond van artikel 33(f) CDW/ 72 lid 1 (f) DWU); en
• het verwerpen van de transactiewaarde zelf, waarvoor artikel 181bis UCDW respectievelijk artikel 140 UDWU verplicht is.

De Hoge Raad bevestigt dit onderscheid. Dat betekent dat rechters en praktijk bij iedere waarderingsdiscussie moeten nagaan in welke categorie de discussie thuishoort.

De rol van OLAF en het Form A

Het Hof Amsterdam had reeds vastgesteld dat de OLAF‑bevindingen zwaar wogen en dat de Indonesische exporteur geen productiecapaciteit had om de aangetroffen exportvolumes te verklaren. Dat een Form A niet is ingetrokken door de autoriteiten van het derde land, betekent niet, zelfs niet ten aanzien van de douanerechten, dat douaneautoriteiten eraan gebonden zijn bij autonome regelingen zoals het Algemeen Preferentieel Systeem. De Hoge Raad laat het oordeel van het Hof over oorsprong in stand.

Antidumpingtarief: 85 % is de standaard

De verordening schrijft een individueel antidumpingtarief voor dat alleen geldt bij een correcte commerciële factuur van de betrokken Chinese onderneming volgens bijlage II. Ontbreekt dit, dan geldt het resttarief van 85 procent. Het Hof paste dit terecht toe.

Praktische lessen voor importeurs

• Leg bij DDP duidelijk vast wie invoerrechten draagt, waarom en hoe die in de prijs zijn verwerkt.
• Bewaar alle contractdocumenten, Incoterms‑specificaties, emailwisselingen en logistieke bewijsstukken.

Wat bevestigt de Hoge Raad nu eigenlijk?

De Hoge Raad geeft met dit arrest een stevig juridisch anker op drie terreinen. Ten eerste bevestigt hij dat contractuele realiteit leidend is bij de transactiewaarde en dat afspraken over de leveringsvoorwaarde tussen de verkoper en koper zorgvuldig moeten worden onderzocht.

Dat lijkt ons terecht. Het is niet relevant wie als aangever in de invoeraangifte in de EU fungeerde. Veelal zal dat de koper zijn, vanwege het vereiste in de EU douanewetgeving dat de aangever in de EU moet zijn gevestigd. Dat wil nog niet zeggen dat verkoper en koper contractueel niet kunnen hebben afgesproken dat DDP, en dus inclusief invoerrechten in de EU, zou worden geleverd. Die invoerrechten kunnen onvoorspelbaar uitpakken als, al dan niet na een OLAF onderzoek, een navordering volgt.

De inspecteur had gesteld dat de verkoper niets met de Douane te maken had omdat hij niet de aangever was en evenmin de intentie zou hebben gehad de invoerrechten in de EU te betalen. Hier wordt naar onze mening uit het oog verloren dat juist de koper in de EU, die oprecht uit zal zijn gegaan van de oorsprong van de goederen uit een land waarvoor een preferentieel tarief geldt en geen antidumpingrechten van toepassing zijn, geen rekening hield met een navordering. Ook hij had dus niet “het plan” een hoge heffing te betalen. Het gaat niet om de vraag wie wat voorzag of waarmee rekening hield, maar om de vraag wat verkoper en koper in hun overeenkomst als leveringsconditie overeenkwamen. Bij DDP geldt dat de verkoper zorg moet dragen voor invoerformaliteiten in het land van bestemming en de invoerrechten moet dragen. Bij DDP is de overeengekomen koopprijs inclusief invoerrechten die moeten worden geacht door de verkoper te worden gedragen, ook als niemand rekening hield met die invoerrechten.           

Ten tweede bevestigt de Hoge Raad dat artikel 33(f) CDW respectievelijk artikel 72, lid 1(f) DWU reële werking heeft: rechten bij invoer kunnen uit de douanewaarde worden gehaald wanneer dat contractueel zo is bepaald.

Ten derde bevestigt hij dat de 181bis UCDW/ 140 UDWU‑procedure geen noodverband is dat de Douane nog in de fase van het beroep bij de rechter kan inzetten. Daaraan staan algemene beginselen van procesrecht in de weg.

Het vervolg: terug naar het Hof

Het Hof Amsterdam moet nu opnieuw vaststellen of DDP werkelijk overeengekomen was. Daarbij mogen de gegevens uit de late artikel 140 UDWU‑procedure niet worden gebruikt. Het zal interessant worden om te zien wie bewijstechnisch aan het langste eind trekt.

De douanepraktijk van Ploum

De douanepraktijk van Ploum adviseert bedrijven over complexe douanekwesties, waaronder oorsprong, waarde, indeling, antidumping, exportcontrole en sanctieregimes. Daarnaast procederen wij tegen beschikkingen van de douane en begeleiden wij regres- en aansprakelijkheidskwesties die kunnen voortvloeien uit douaneclaims. Bij vragen kunt u contact opnemen met Jikke Biermasz en/of  Arjan Wolkers.