Gedoogverklaring: wel of geen besluit vatbaar voor bezwaar en beroep?

Op 16 januari 2019 heeft advocaat-generaal Widdershoven (de ‘A-G’) een conclusie uitgebracht aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de ‘Afdeling’) inzake een gedoogverklaring van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bladel (het ‘college’). Het betreft een conclusie in de zin van artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’)

Achtergrond

Het betreft een zaak waarbij een illegaal bouwwerk reeds sinds 1993 op een perceel stond. Hiervoor was een gedoogverklaring opgesteld, waarbij werd gesteld dat het college niet handhavend zou optreden als werd voldaan aan vier voorwaarden, te noemen:

1. de gedoogverklaring is persoonsgebonden en niet overdraagbaar;
2. de gedoogverklaring vervalt zodra de eigenaar het perceel verkoopt of komt te overlijden;
3. na afloop van de gedoogbeschikking, dient het bouwwerk binnen zes maanden te worden verwijderd;
4. het bouwwerk mag slechts gedeeltelijk, maar niet volledig worden vernieuwd.

De eigenaar is het echter niet eens met deze voorwaarden. Volgens hem beperkt de gedoogverklaring hem in zijn eigendomsrecht. Hij is van mening dat hij de zaak daarom aan de bestuursrechter moet kunnen voorleggen. Aan de A-G is nu gevraagd of deze persoonsgebonden gedoogbeslissing als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb moet worden aangemerkt en dus appellabel is bij de bestuursrechter.

Inhoud van de conclusie

Om te beslissen of er sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb moet eerst worden gekeken of er wordt voldaan aan de criteria die het wetsartikel met zich brengt. Er moet sprake zijn van een schriftelijke beslissing, deze moet afkomstig zijn van een bestuursorgaan en tot slot dient het een publiekrechtelijke rechtshandeling te betreffen. Van een publiekrechtelijke rechtshandeling is sprake als het bestuursorgaan de bevoegdheid tot het handelen ontleent aan een speciaal voor het openbaar bestuur bij of krachtens de wet geschapen bevoegdheid en de handeling dient gericht te zijn op rechtsgevolg(en). Feitelijke handelingen of mededelingen zijn niet gericht op een rechtsgevolg.

In de conclusie bespreekt de A-G uitgebreid de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters ten aanzien van gedoogverklaringen en de opvattingen over dit onderwerp in de literatuur. Uiteindelijk trekt de A-G zelf de conclusie dat een gedoogverklaring geen besluit is in de zin van de Awb. Een gedoogverklaring is namelijk niet gericht op een rechtsgevolg. Ook de beslissing om een gedoogverklaring in te trekken of te weigeren is om die reden geen besluit. Dit betekent dat men deze beslissingen niet aan zou kunnen vechten bij de bestuursrechter. Hierover valt te discussiëren, omdat een gedoogverklaring vaak samengaat met enkele voorwaarden. Indien de voorwaarden niet worden nageleefd, is het niet ondenkbaar dat dit rechtsgevolgen met zich brengt.

In sommige gevallen is een gedoogverklaring echter wel appellabel. Als een derde bezwaar instelt tegen een gedoogverklaring die is verleend naar aanleiding van een handhavingsverzoek, kan deze derde wél beroep instellen bij de bestuursrechter. De gedoogde kan dat niet, omdat hij geen procesbelang heeft bij het een oordeel van de rechter over de afwijzing van het handhavingsverzoek. De gedoogde kan geen gunstiger resultaat bereiken; hij is het immers eens met de afwijzing van het handhavingsverzoek.

De A-G geeft tot slot de suggestie dat gedoogbeslissingen voor de rechtsbescherming gelijk moeten worden gesteld met een besluit in de zin van de Awb als de alternatieve rechtsweg waarlangs een oordeel van de bestuursrechter kan worden verkregen onevenredig bezwarend is.

Een voorbeeld. Stel, meneer X mag zijn tuinhuis niet vergroten of veranderen op basis van een voorwaarde in de afgegeven gedoogverklaring. Meneer X kan er voor kiezen om alsnog zijn tuinhuis te gaan verbouwen en hiermee een handhavingsbesluit van de gemeente uit te lokken. Tegen het handhavingsbesluit kan meneer X dan vervolgens in bezwaar en beroep. De bestuursrechter toetst dan de voorwaarde uit de afgegeven gedoogverklaring. Deze route wordt niet onevenredig bezwarend gezien. Als er sprake is van een persoonsgebonden voorwaarde, dan bestaat volgens de A-G de mogelijkheid een omgevingsvergunning aan te vragen voor het tuinhuis. In de daaropvolgende procedure, de vergunning wordt natuurlijk geweigerd door de gemeente, kan meneer X een oordeel krijgen over de legalisering of het persoonsgebonden karakter van de voorwaarde. Ook deze route acht de A-G niet onevenredig bezwarend voor meneer X. Eigenlijk kan meneer X alleen in bezwaar en beroep tegen deze gedoogvoorwaarden als het voor hem onevenredig bezwarend is via een ander soort besluit een oordeel te krijgen over deze voorwaarden. De A-G stelt verder dat het in de rechtspraak maar weinig voorkomt dat dit criterium wordt toegepast als het gaat om gedoogverklaringen.

Belang voor de rechtspraak

De A-G heeft als doel de rechtspraak meer inzichtelijk en consistent te maken. Echter geeft hij tegelijkertijd aan dat er materieel niet veel zal veranderen als zijn standpunten gevolgd worden. Het is afwachten of de Afdeling de conclusie van de A-G volg. Deze is immers niet bindend voor de Afdeling.

Vragen of opmerkingen?

Hebt u vragen of opmerkingen naar aanleiding van dit bericht? Neem dan contact op met Richard van Oevelen.

Dit artikel is mede geschreven door Amber de Ridder