You have the right to remain silent. But your employees have not!

Niemand kan worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Dit fundamentele zwijgrecht is in verschillende mensenrechtenverdragen en diverse Nederlandse wetten verankerd. In een recente procedure bij de Raad van State speelde de vraag vanaf welk moment dat zwijgrecht precies geldt. Ook kwam aan de orde of aan werknemers eigenlijk wel een zwijgrecht toekomt. Beide vragen zijn van belang voor de praktijk, met name voor het geval de toezichthouder op de stoep staat. Alle reden voor een nadere beschouwing van de uitspraak dus.

De casus

De casus is overzichtelijk: Tijdens een inspectiebezoek bij een buitenschoolse opvang stelt een inspecteur van de GGD Amsterdam vragen aan werknemers van de opvanglocatie. Op basis van de antwoorden stelt de inspecteur vast dat kinderen in te grote groepen worden opgevangen en dat niet wordt voldaan aan de beroepskracht/kind-ratio. Dat zijn twee overtredingen van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen, waarvoor het college van B&W van Amsterdam vervolgens een boete van in totaal € 6.000 oplegt aan de houder van de buitenschoolse opvang. In beroep bij – eerst – de rechtbank en – daarna – de Raad van State voert de buitenschoolse opvang aan dat de inspecteur haar medewerkers voorafgaand aan het inspectiebezoek ten onrechte niet op het zwijgrecht heeft gewezen. Anders gezegd, de inspecteur had haar medewerkers de zogeheten ‘cautie’ moeten geven. Door dat niet te doen, kunnen de afgelegde verklaringen volgens de buitenschoolse opvang niet als bewijs worden gebruikt en kan de overtreding niet worden bewezen.

Vanaf wanneer zwijgrecht en cautieplicht?

Het verweer van de buitenschoolse opvang is voor de Raad van State aanleiding stil te staan bij de vraag vanaf welk moment het zwijgrecht precies geldt. Deze vraag is weliswaar vorig jaar al uitgebreid besproken in een conclusie van staatsraad advocaat-generaal Keus, maar zijn antwoord kwam in de uiteindelijke uitspraak van de Raad van State in die zaak niet meer terug. Nu heeft de Raad van State de kans gepakt om hier alsnog (iets) meer duidelijkheid over te geven. Uit artikel 5:10a Algemene wet bestuursrecht volgt dat het zwijgrecht toekomt aan “degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie.” En “voor het verhoor” moet aan de betrokkene de cautie worden gegeven. Wanneer sprake is van een verhoor met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie, is evenwel in de praktijk vaak niet duidelijk. Met name bij reguliere controle- en inspectiebezoeken geldt dat er bij aanvang nog geen enkel vermoeden van een overtreding hoeft te zijn, zodat de toezichthouder ook nog geen enkele aanleiding heeft om een boete op te willen leggen. Dat laatste kan echter snel veranderen als tijdens het bezoek blijkt dat zeer wel mogelijk een overtreding is begaan. Brengt dat met zich dat het zwijgrecht tijdens reguliere controle- en inspectiebezoeken al geldt en dat voorafgaand aan die bezoeken dus de cautie al moet worden gegeven? In zijn conclusie beantwoordde staatsraad advocaat-generaal Keus die vraag vorig jaar ontkennend. Volgens hem blijkt noch uit de mensenrechtenverdragen, noch uit de wetsgeschiedenis van artikel 5:10a Algemene wet bestuursrecht dat het enkele feit dat een boete niet kan worden uitgesloten al aanspraak op een zwijgrecht doet ontstaan. Voorafgaand aan een controle- of inspectiebezoek hoeft daarom nog niet de cautie te worden gegeven. Het is wel zo dat een verhoor als gevolg van hetgeen de betrokkene verklaart “van kleur kan verschieten” en bij voortzetting wel gericht kan zijn op het opleggen van een bestraffende sanctie. In dat geval moet tussentijds alsnog de cautie worden gegeven. Dat het voorgaande met zich brengt dat betrokkenen belastende verklaringen kunnen afleggen in een fase waarin zij nog geen zwijgrecht hebben, leidt volgens staatsraad advocaat-generaal Keus niet tot problemen. Voor zover betrokkenen dat doen onder druk van een medewerkingsplicht, zoals die in het bestuursrecht geldt, mag een boete volgens artikel 6 EVRM namelijk niet op die belastende verklaring worden gebaseerd als niet de cautie is gegeven. In haar recente uitspraak haalt de Raad van State een deel van voornoemde overwegingen van staatsraad advocaat-generaal Keus aan, om op basis daarvan te preciseren dat het zwijgrecht bestaat “wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie.” Daarnaast benoemt de Raad van State, in navolging van de Hoge Raad eerder, dat een onder druk van de medewerkingsplicht afgelegde verklaring niet als bewijs kan worden gebruikt. Met de onderstreepte passage heeft de Raad van State verduidelijkt dat het zwijgrecht niet afhankelijk is van de subjectieve intentie van een toezichthouder bij een verhoor, maar bestaat vanaf het meer objectief te bepalen moment waarop de betrokkene in redelijkheid rekening moet houden met een boete.

Zwijgrecht werknemers?

Hoewel deze verduidelijking nuttig is, blijft het in de praktijk natuurlijk nog altijd moeilijk om vast te stellen vanaf wanneer het zwijgrecht nu concreet bestaat. Het zou daarom waardevol geweest zijn als de Raad van State concreter op de casus ingegaan zou zijn. De Raad van State heeft daar echter geen aanleiding toe gezien. De Raad van State meent namelijk dat van enig zwijgrecht in dit geval hoe dan ook geen sprake was. Dit omdat de belastende verklaringen zijn afgelegd door werknemers van de buitenschoolse opvang, werknemers die de gestelde vragen niet namens de opvang hebben beantwoord. Aan deze conclusie wijdt de Raad van State weinig woorden, maar voor de praktijk is dit een gevaarlijke overweging. Immers, de mogelijkheid voor toezichthouders om via werknemers informatie te verkrijgen die de werkgever zelf niet hoeft te verstrekken, kan het zwijgrecht ernstig uithollen. Bovendien kan deze sluiproute naar belastende informatie werknemers in een vervelende spagaat brengen. Ook in het strafrecht geldt doorgaans dat aan werknemers geen zwijgrecht toekomt. Dat overwoog bijvoorbeeld de rechtbank Zeeland-West-Brabant in 2014, toen het ging om werknemers die werden bevraagd in een strafrechtelijk onderzoek naar milieuovertredingen door Dow Benelux. Belangrijk verschil met het strafrecht is echter dat getuigen in het strafrecht geen medewerkingsplicht hebben. Als getuigen gehoorde werknemers hebben dus weliswaar geen zwijgrecht, maar ook geen verplichting om te antwoorden. In het bestuursrecht is dat anders. Daar heeft een ieder, dus ook een werknemer, een verplichting om aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. In die medewerkingsplicht schuilt met name het gevaar. Toegegeven, het is niet de eerste keer dat de Raad van State oordeelt dat ook in het bestraffende bestuursrecht aan werknemers geen zwijgrecht toekomt. Bij mijn weten is het echter wel voor het eerst dat een grote kamer van de Raad van State dit zo duidelijk stelt. Dat betekent dat nu ook leden van de andere hoogste rechtscolleges (CBb, CRvB en Hoge Raad) mee hebben beslist. Dit maakt dat deze uitspraak geacht mag worden breed gedragen te zijn.

Wat betekent dit voor de praktijk?

Betekent dit nu dat werknemers in de praktijk altijd verplicht zijn om antwoord te geven op vragen van toezichthouders? Het antwoord daarop is nee. Ik zie drie situaties waarin dat niet hoeft:

1. Als de wet een ruimer toepassingsbereik aan het zwijgrecht geeft. Dit is bijvoorbeeld het geval bij wetten die door de ACM worden gehandhaafd, zoals de Mededingingswet. In artikel 12i van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt staat dat het zwijgrecht ook geldt bij het verhoor van een “andere, voor de marktorganisatie werkzame, natuurlijke persoon dan degene, bedoeld in artikel 5:10a.”

Overigens is de onderstreepte passage ingevoegd nadat het CBb in 2012 oordeelde dat ook ex-werknemers een beroep konden doen op het zwijgrecht dat aan de onderzochte onderneming toe kwam. Die uitleg hield verband met de formulering van het inmiddels vervallen artikel 53 Mededingingswet, waarin stond dat het zwijgrecht toe kwam aan hen die “aan de zijde van de onderneming” een verklaring moesten afleggen. Die volgens de wetgever ongewenst ruime uitleg heeft geleid tot de onderstreepte beperking van het toepassingsbereik van het zwijgrecht in ACM-zaken tot werknemers ten tijde van het verhoor.

2. Als de werknemer persoonlijk bedreigd wordt met een bestraffende sanctie. Dit is het geval als de werknemer een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en deze als opdrachtgever tot of feitelijk leidinggevende aan de overtreding van de rechtspersoon kan worden beschouwd. In dat geval heeft de werknemer een eigen zwijgrecht dat ook bescherming biedt tegen vragen die het handelen van de rechtspersoon aangaan.
3. Als de werknemer namens de rechtspersoon wordt verhoord. Uit de uitspraak van de Raad van State, en overigens ook uit de aangehaalde uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, volgt dat doorslaggevend is dat de betreffende werknemers niet namens de rechtspersoon hebben geantwoord op vragen. Als werknemers wel namens de rechtspersoon antwoorden, hebben zij zodoende wel een zwijgrecht.

In alle andere gevallen moeten bedrijven er rekening mee houden dat zij er zeer wel mogelijk niet aan ontkomen dat hun medewerkers vragen moeten beantwoorden van een toezichthouder, ook vragen die belastend kunnen zijn in die zin dat ze tot een boete van de toezichthouder kunnen leiden. Doen zij dat niet, dan lopen zowel de werknemer als het bedrijf het risico een last onder dwangsom of zelfs een boete te ontvangen vanwege het niet-meewerken van de werknemer.

Commentaar

Het moge duidelijk zijn dat het zwijgrecht in mijn ogen teveel wordt uitgehold met de manier waarop de Raad van State het toepast. Ik zie mij daarin gesterkt door de al genoemde uitspraak van het CBb in 2012 over het zwijgrecht van ex-werknemers ten opzichte van de ACM (toen nog NMa). In die uitspraak overweegt het CBb uitdrukkelijk dat een beperkt toepassingsbereik van het zwijgrecht “een effectieve bescherming door middel van het zwijgrecht ontneemt.” Daarbij acht het CBb van belang dat de medewerkingsplicht van artikel 5:20 Algemene wet bestuursrecht ook ruim wordt uitgelegd. De uitspraak van het CBb is weliswaar gewezen in de context van een afwijkende formulering van het zwijgrecht in de Mededingingswet, maar deze motivering staat daar los van en gaat evengoed op in de onderhavige situatie. Ik zie ook binnen de nu gekozen benadering van de Raad van State ruimte voor een ruimere toepassing van het zwijgrecht. Die ruimte ligt met name in het criterium dat ‘namens’ het bedrijf moet worden verklaard. Het is duidelijk dat het zwijgrecht op die grond toekomt aan vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders en aan hen die uitdrukkelijk zijn aangewezen om de rechtspersoon richting te toezichthouder te vertegenwoordigen. In mijn ogen zou ook van (andere) werknemers die verklaren aan de zijde van het bedrijf kunnen worden geoordeeld dat zij namens het bedrijf verklaren en dus een zwijgrecht hebben. Dat zou recht doen aan het fundamentele karakter van het zwijgrecht.

Advies of bijstand nodig?

De specialisten van Ploum kunnen u adviseren over en bijstaan bij inspecties en procedures van toezichthouders. Bovendien heeft Ploum een team Handhaving en Sancties, waarin de strafrecht- en bestuursrechtspecialisten hun kennis van en ervaring met bestuurlijke boetes bundelen. Als u hier meer informatie over wilt, aarzel dan niet om contact op te nemen met Frank Barendrecht.