Impact van de coronacrisis op M&A transacties
De ‘coronacrisis’ heeft inmiddels een grote invloed op alle facetten van het maatschappelijk leven en grote delen van de economie. Deze bijdrage geeft een overzicht van de mogelijke effecten van de coronacrisis op lopende M&A transacties.
Vanzelfsprekend hangt veel af van de vraag in hoeverre de betrokken ondernemingen worden geraakt door de maatschappelijke en economische effecten van de crisis. Wij zien veel cliënten waar de economische gevolgen tot nu toe beperkt of zelfs positief zijn. In bijvoorbeeld de energiesector, grondstoffenhandel, IT en de verzekeringssector zien wij veel bedrijven die – in ieder geval qua omzet en resultaten – niet of nauwelijks geraakt worden. Sterker nog sommige bedrijven noteren een sterke omzetstijging.
In deze en andere sectoren die slechts beperkt worden geraakt is er op zich geen reden om lopende M&A trajecten stil te leggen. Het M&A traject verloopt in veel gevallen toch al vrijwel geheel digitaal. Het Due Diligence onderzoek kan plaatsvinden via een digitale dataroom (de zgn. ‘virtual dataroom’).. Onderhandelingen kunnen worden gevoerd via conference calls of “beeldbellen” (Skype, Teams, Zoom). Zelfs de Closing kan vrijwel geheel digitaal. Alleen de notaris en de comparanten moeten fysiek een handtekening zetten. Mits de maatregelen van Overheidswege, zoals voldoende afstand houden, in acht worden genomen is daar geen bezwaar tegen.
In sectoren die wel sterk worden geraakt door de maatschappelijke en economische gevolgen van de crisis valt weer een ander effect te verwachten. Als bedrijven in moeilijkheden komen kan een verkoop van het bedrijf, of onderdelen daarvan, een uitweg bieden. Het is cru, maar een economische realiteit: voor geïnteresseerde kopers kan dit juist een buitenkans opleveren.
Wat de juridische impact is op lopende M&A transacties zal sterk afhangen van de fase waarin de transactie zich bevindt. Ik ga er dan in de onderstaande analyse ook van uit dat één der partijen omwille van de effecten van de coronacrisis van de transactie af wil.
De transactie is nog niet tot stand gekomen
Mocht de transactie zich in een voorfase bevinden, bijvoorbeeld wanneer er alleen oriënterende gesprekken hebben plaatsgevonden, dan kunnen beide partijen meestal zonder probleem de gesprekken beëindigen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het afbreken van onderhandelingen over het algemeen toegestaan “tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.”
[1]
Met name is dan doorslaggevend of bij de wederpartij de gerechtvaardigde verwachting is ontstaan dat er een overeenkomst tot stand zal komen. Die verwachtingen kunnen zijn ontstaan op basis van uitlatingen van de andere partij (‘we hebben een deal’) of gedragingen (‘handen schudden’, of op basis van de status van de onderhandelingen. Bijvoorbeeld partijen hebben de onderhandelingen afgerond en over alle (belangrijke) aspecten van de transactie overeenstemming bereikt. Indien er onder deze omstandigheden bij de wederpartij de gerechtvaardigde verwachting is ontstaan dat er een overeenkomst tot stand zal komen, is afbreken van de onderhandelingen niet zonder meer toegestaan. De afbrekende partij kan dan worden verplicht om door te onderhandelen of zelfs om de gederfde winst van de wederpartij te vergoeden.
Indien partijen een ‘Letter of Intent’ of ander (doorgaans) niet-bindend document hebben getekend, dan biedt dit document partijen meestal veel ruimte om de gesprekken over de transactie te beëindigen. Dat zal natuurlijk afhangen van de specifieke inhoud van het document (en, zie boven, de verdere gedragingen en uitlatingen van partijen). Maar als algemene regel kan worden aangenomen, dat als het document specifiek aangeeft dat het niet bedoeld is om bindende verplichtingen in het leven te roepen, beide partijen zich zonder verplichtingen kunnen terugtrekken. Dat geldt eens te meer, als de LOI opschortende voorwaarden bevat die nog niet zijn vervuld. Uit de jurisprudentie blijkt dat partijen ook in onderhandelingen altijd rekening moeten houden met elkaars belangen. Maar gevallen waarin partijen op basis van een niet-bindende LOI door de rechter werden verplicht om een transactie aan te gaan, zijn (zeer) zeldzaam.
Bindende verplichtingen
Spannender wordt het als er al wel bindende verplichtingen zijn ontstaan tussen partijen. Bijvoorbeeld de bovengenoemde situatie waarin er bij één van de partijen de gerechtvaardigde verwachtingen is ontstaan dat de transactie zal plaatsvinden. Of de situatie waarin de koper een bindend en onvoorwaardelijk bod heeft uitgebracht, of waarin partijen zelfs al een koopovereenkomst hebben getekend.
Het uitgangspunt is dan dat contractuele en andere verplichtingen moeten worden nagekomen. Uitzonderingen daarop worden maar zelden toegestaan.
Is het dan onder deze huidige, uitzonderlijke, omstandigheden niet mogelijk om onder de transactie uit te komen? Indien het contract partijen niet de mogelijkheid biedt om de transactie onder de omstandigheden te beëindigen (op de zgn. ‘MAC’ clausule kom ik hieronder terug) dan biedt in sommige gevallen het recht toch uitkomst.
Overmacht
In dat verband komt de laatste weken frequent de vraag op of de coronacrisis een beroep op ‘overmacht’
[2] mogelijk maakt.
[3] De huidige omstandigheden zijn natuurlijk exceptioneel. Indien een partij vanwege deze exceptionele omstandigheden niet in staat bent om haar contractuele verplichtingen na te komen, en het gaat om omstandigheden die niet voor haar risico komen, dan is een beroep op overmacht mogelijk. Indien dat slaagt, dan is deze partij, kort gezegd, niet aansprakelijk voor het feit dat zij het contract niet kan nakomen.
Echter, volgens de heersende leer in de rechtspraak kan overmacht alleen worden ingeroepen wanneer het gaat om een verplichting om een bepaalde
prestatie te leveren, maar niet wanneer het gaat om de verplichting tot betaling van een geldsom! Indien de koper verplicht is om de aandelen af te nemen maar door de coronacrisis het geld even niet meer heeft, dan zal een beroep op ‘overmacht’ hem niet kunnen redden. Ook kan ‘overmacht’ niet worden ingeroepen wanneer de prestatie wel geleverd kan worden (bijv. de aandelen kunnen worden geleverd) maar wanneer de waarde van het geleverde sterk is verminderd. Bijvoorbeeld wanneer door de coronacrisis de resultaten van de target sterk zijn teruggelopen.
Daarmee lijkt de kans klein dat een beroep op overmacht met succes kan worden toegepast in lopende M&A transacties.
Onvoorziene omstandigheden
Wellicht dat het wettelijke concept ‘onvoorziene omstandigheden’ meer mogelijkheden biedt. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van de wet
[4] is sprake als zich na het sluiten van de overeenkomst (belangrijke) omstandigheden voordoen die niet in het contract zijn verdisconteerd. Indien er van dergelijke omstandigheden sprake is, dan kunnen partijen de rechter verzoeken om een overeenkomst te wijzigen of zelfs te ontbinden. Echter, dat kan alleen als de omstandigheden van dien aard zijn dat “de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mag verwachten”. Het moet dan gaan om uitzonderlijke omstandigheden. Een beroep hierop slaagt maar zelden. In de rechtspraak werd bijvoorbeeld de financiële crisis van 2008-2010 niet als ‘onvoorziene omstandigheid’ aanvaard.
Of een partij bij een transactie met succes een beroep kan doen op ‘onvoorziene omstandigheden’ zal afhangen van de vraag in welke mate de partijen bij de transactie door de coronacrisis worden geraakt. Is er sprake van een (beperkte) omzetdip bij de target (of eventueel de koper) dan is het maar de vraag of een beroep succesvol zal zijn. Immers, schommelingen in omzet en resultaat komen vaker voor en zijn niet exceptioneel. Dat zal de rechter doorgaans snel bestempelen als ondernemersrisico. Is de omzet van de target (of de koper) volledig weggevallen als gevolg van de coronacrisis of de maatregelen van Overheidswege die in het kader daarvan zijn genomen, dan achten wij de kans op een succesvol beroep op onvoorziene omstandigheden groter. Het gaat dan niet meer om ‘normale’ ondernemersrisico’s.
Het is dan aan de rechter om te oordelen wat de gevolgen zijn van de conclusie dat er sprake is van ‘onvoorziene omstandigheden’ als bedoeld in de zin van de wet. De rechter kan het contract wijzigen of ontbinden. Hij zal daarbij altijd rekening (moeten) houden met de belangen van beide partijen, en zoveel mogelijk moeten aansluiten bij hetgeen partijen aanvankelijk hebben bedoeld en bij de in de koopovereenkomst opgenomen risicoverdeling. Het is dus niet zo dat een partij die met succes een beroep doet op onvoorziene omstandigheden dan volledig “off the hook” is. Een redelijke verdeling van de nadelen ligt meer voor de hand.
Contractuele bepalingen
Als de koopovereenkomst al wel getekend is maar de transactie nog niet heeft plaatsgevonden, bieden ook de opschortende voorwaarden mogelijk nog uitkomst. Uit de rechtspraak blijkt dat deze bepalingen niet mogen worden ‘misbruikt’. Dat wil zeggen dat bijvoorbeeld de voorwaarde van een positieve uitkomst van het Due Diligence onderzoek ook echt alleen mag worden ingeroepen als er materiële negatieve verplichtingen of risico’s blijken te bestaan, en niet als de koper om andere redenen van de transactie af wil.
Een clausule die dan mogelijk uitkomst biedt, is de zogenaamde “Material Adverse Change” clausule. De “Material Adverse Change” clausule is een opschortende voorwaarde, die de koper het recht geeft om de koopovereenkomst te beëindigen als er zich een belangrijke negatieve wijziging voordoet tussen ondertekening van het contract (‘Signing’) en de levering van de aandelen (‘Closing’). Het opnemen van deze bepaling in een koopovereenkomst is niet standaard en wordt zeker niet altijd geaccepteerd door verkopers.
Ook deze bepaling zal niet in alle gevallen uitkomst bieden. Ten eerste kan de bepaling vaak alleen worden ingeroepen als er zich een belangrijke negatieve wijziging voordoet bij de target. In de situatie waarin de koper hard wordt geraakt door de crisis, maar de targeto niet, biedt deze clausule dus waarschijnlijk geen uitkomst! Verder is het niet ongebruikelijk om negatieve ontwikkelingen, die de economie of de sector waarin de target actief is als geheel raken, uit te sluiten van de MAC clausule. Een MAC clausule, kan de koper dus alleen inroepen als de target specifiek hard, of veel harder, wordt geraakt dan andere bedrijven binnen de sector.
Conclusie
Uit het bovenstaande blijkt, dat de crisis lang niet altijd een excuus biedt om de gesprekken over een transactie, of een reeds bestaande verplichting om een transactie aan te gaan, te beëindigen.
Wat de mogelijkheden zijn om onder een transactie uit te komen, zal uiteindelijk sterk afhangen van de omstandigheden van het geval. Mocht u in de voorfase van een transactie zitten en daar van af willen, is het dus raadzaam om professioneel advies in te winnen.
Indien u overweegt om gesprekken aan te gaan over een overname, maar u wilt de vrije hand houden om de gesprekken zonder verplichtingen te beëindigen indien u daartoe door de gevolgen van de coronacrisis gedwongen zou worden, raden wij aan dat expliciet af te spreken. Uit het bovenstaande blijkt dat het recht hier niet altijd soelaas biedt.
****
In een volgende bijdrage gaan we in op de effecten van de coronacrisis op reeds voltooide transacties, bijvoorbeeld op de garanties en vrijwaringen.
Het
M&A team van Ploum staat u graag bij, in goede maar ook in uitdagende tijden. Voor vragen over het bovenstaande of andere lopende of nieuwe transacties nodigen wij u van harte uit om vrijblijvend contact op te nemen met Albert Wiggers..
[1] CBB/JPO, HR 12 augustus 2005, NJ…
[2] Artikel 6:75 BW
[3] In het handelsverkeer wordt ook vaak de Engelse term ‘force majeure’, gebruikt hoewel dat concept qua strekking en toepassing niet geheel gelijk is aan het Nederlandse begrip ‘overmacht’.
[4] Artikel 6:258 lid 1 BW
