Zo. Nu eerst over creativiteit

Bedrijven investeren in creatieve marketing. Terwijl veel tijd en moeite wordt geïnvesteerd om tot een pakkende en originele slagzin te komen, kan het voorkomen dat deze slagzin niet creatief genoeg is om door het auteursrecht te worden beschermd. Dit overkwam Bavaria en haar sinds 1985 gebruikte slagzin "Zo, nu eerst…".

Creativiteit en het auteursrecht

Slagzinnen kunnen als 'werken van letterkunde' voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking indien deze een 'eigen oorspronkelijk karakter' hebben en 'het persoonlijke stempel van de maker dragen'. Dit laatste vereiste bevat het creativiteitselement: het werk moet het 'resultaat zijn van menselijke scheppende arbeid en dus van creatieve keuzes' (HR 22 januari 2013). Ook slagzinnen die uit gangbare woorden bestaan kunnen hieraan voldoen. De keuze, schikking en/of combinatie van de woorden moet dan creatieve keuzes duidelijk bevatten. Toch blijkt dat er hoge eisen worden gesteld aan het creativiteitsvereiste. Zo zijn in het verleden slagzinnen als "verhuurt bijna alles" voor een verhuurbedrijf en "de stoel die met uw kind meegroeit" als te algemeen en voor de hand liggend beoordeeld (Rechtbank Den Haag 4 oktober 2000, Rechtbank Almelo 5 april 2006). "Een drankje dat nergens op lijkt" redde het wel vanwege 'de grappige ondubbelzinnigheid daarvan'. Ook aan "echt, je proeft het" kwam auteursrechtelijke bescherming toe (Kantonrechter Tilburg 7 januari 1988).

De zaak

Bavaria voert al sinds 1985 de slagzin "Zo. Nu eerst een Bavaria" of een variant daarop. Deze slagzin is in opdracht van Bavaria door een reclamebureau bedacht. De slagzin heeft Bavaria overigens ook als merk laten registreren. In 2015 constateerde Bavaria dat het cloud computing bedrijf Your Hosting de slagzin "Zo. Nu eerst naar de cloud" gebruikte. De rechter in eerste aanleg oordeelde in kort geding dat Bavaria met een beroep op haar auteursrecht Your Hosting kon verbieden om gebruik te maken van de slagzin "Zo. Nu eerst…"’. Volgens de voorzieningenrechter waren vrije en eigen creatieve keuzes gemaakt voor de kernachtige en pakkende zin met een zekere 'kwinkslag'. Na het woordje 'Zo' wordt bovendien een duidelijke pauze gehanteerd, dat bijdraagt aan het originele karakter van de slagzin, aldus de rechter in eerste aanleg (Rechtbank Den Haag, 16 maart 2016). Het Hof vernietigde echter dit oordeel en overwoog dat bij de schikking en woorden geen sprake is van een uitdrukking van de creatieve geest van de maker. "Zo. Nu eerst…" is 'gewoon gangbare Nederlandse taal met een gangbare syntaxis', zoals "Kom. we gaan". Ook zou de combinatie van de woorden gebruikelijk zijn. Hierdoor komt de slagzin geen auteursrechtelijke bescherming toe, aldus het hof (Gerechtshof Den Haag, 19 juli 2016). Ook het beroep op het merkenrecht kon niet baten, aangezien een consument geen verband zal leggen tussen de merkrechten van Bavaria en de uitlatingen van Your Hosting en onvoldoende is gebleken dat Your Hosting voordeel probeert te halen uit de reputatie van het merk en Bavaria’s commerciële  inspanningen.

Gevolgen van de uitspraak

De uitspraak zal mogelijk leiden tot lichte paniek bij marketingafdelingen en reclamebureaus en hen voor het dilemma stellen om te moeten kiezen tussen enerzijds een korte, kernachtige en pakkende slogan en anderzijds de noodzaak om hieraan zoveel mogelijk creatieve elementen toe te voegen, zodat zij derden kunnen weerhouden om deze te kopiëren. Daarnaast bevestigt de uitspraak dat de uitkomst van een procedure over subjectieve criteria als 'persoonlijk stempel' en 'creativiteit' moeilijk voorspelbaar is. De ene rechter vindt al vrij snel een slagzin het persoonlijke stempel van de maker dragen (Rechtbank Den Haag, IEF 15283: er waren wel vrije creatieve keuzes gemaakt voor "Voor mij is er alleen Grays"), terwijl de ander daarvoor hogere drempels opwerpt (Rechtbank Arnhem, BIE 1993, 58: "Felix, Oeh dat Smaakt" is te alledaags voor de hand liggend voor kattenvoer). Tenslotte bevestigt de uitspraak het belang om een slogan als merk te registreren. In dit geval lagen de betrokken waren en diensten (bier resp. IT-diensten) te ver uiteen om verwarring/meeliften aan te nemen, maar als dat niet het geval was geweest, was de uitspraak waarschijnlijk in het voordeel van Bavaria uitgevallen op grond van merkinbreuk.