Wetsvoorstel Wet Vifo inzake regulering van (buitenlandse) directe investeringen

Achtergrond

Op 19 maart 2019 is een Europese verordening tot stand gekomen waarin het kader wordt geschetst voor screening van buitenlandse directe investeringen.[1] Nederland kent al een aantal sectorspecifieke investeringstoetsen die zijn geregeld in de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Telecommunicatiewet. Er is echter (vooralsnog) geen bredere of algemene investeringstoets.[2]

Om daar verandering in te brengen is op 30 juni 2021 de ‘Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames’ – kortweg de Wet vifo­ – ingediend bij de Tweede Kamer. Deze wet beoogt door het introduceren van een brede investeringstoets de nationale veiligheid te beschermen, waarbij vooral de verwezenlijking van volgende drie risico’s worden gepoogd te voorkomen:

1. het ontstaan van ongewenste strategische afhankelijkheden;
2. aantasting van de continuïteit van vitale processen; en
3. aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie.[3]

Na inwerkingtreding van de Wet vifo dienen verwervingsactiviteiten die resulteren in (i) wijzigingen in de zeggenschap over vitale aanbieders of (ii) tot wijzigingen in de zeggenschap over, of verkrijging dan wel vergroting van significante invloed op, ondernemingen die beschikken over sensitieve technologie, te worden getoetst op eventuele risico’s voor de nationale veiligheid. Het wetsvoorstel is uitdrukkelijk niet van toepassing indien op grond van een andere wet een sectorspecifieke investeringstoets van toepassing is.[4]

Voor wie?

Het wetsvoorstel is van toepassing indien sprake is van verwervingsactiviteiten - zoals investeringen, fusies, joint-ventures en splitsingen - die betrekking hebben op een in Nederland gevestigde doelonderneming (de onderneming waarin de verwervingsactiviteit plaatsvindt of daarvan het resultaat is) die ofwel een vitale aanbieder is, ofwel actief is op het gebied van sensitieve technologie.[5] Om vast te stellen of de vestigingsplaats van de doelonderneming in Nederland ligt is de plaats van de feitelijke leiding en de activiteiten doorslaggevend, niet de statutaire zetel of de rechtsvorm. De bepalingen in het wetsvoorstel gelden niet alleen voor verwervingsactiviteiten vanuit het buitenland, maar ook voor verwervingsactiviteiten die plaatsvinden binnen Nederland.[6]

Vitale aanbieders

Aanbieders van onder andere warmtetransport, kernenergie, winbare energie en gasopslag worden tot vitale aanbieders geschaard.[7] De ondernemingen binnen deze sectoren bieden bepaalde vitale processen aan die zó essentieel worden geacht voor de Nederlandse samenleving dat uitval of verstoring tot ernstige maatschappelijke ontwrichting zou kunnen leiden en aldus een bedreiging vormt voor de nationale veiligheid.[8] Andere categorieën vitale aanbieders kunnen in de toekomst bij algemene maatregel van bestuur worden aangewezen.[9]

Voor vitale aanbieders ontstaat een meldplicht als sprake is van een wijziging van zeggenschap in de onderneming zodanig dat een verwerver de mogelijkheid verkrijgt om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een doelonderneming.[10]

Sensitieve technologie

Het wetsvoorstel ziet ook op ondernemingen die actief zijn op het gebied van – of beschikken over – sensitieve technologie. Daaronder wordt het volgende verstaan:

1. dual-use producten (goederen die voor civiele en militaire toepassing geschikt zijn, bijv. een nachtkijker) waarvan de uitvoer vergunningplichtig is; en
2. militaire goederen.[11]

Bij algemene maatregel van bestuur kunnen producten die onder deze categorieën vallen worden uitgezonderd als sensitieve technologie.[12] Ook biedt de Wet vifo de mogelijkheid om bepaalde technologieën aan de reikwijdte toe te voegen die (nog) niet gekwalificeerd zijn als dual-use product of militair goed.[13]

Voor verwervingsactiviteiten bij doelondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie geldt in bepaalde gevallen dat sneller een meldplicht ontstaat dan bij verkrijging van zeggenschap, namelijk indien er bij verkrijging of vergroting van significante invloed op de doelonderneming een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen ontstaan. Deze toetsingsdrempels zijn in het wetsvoorstel bepaald op 10, 20 of 25% van de stemmen die in de algemene vergadering van aandeelhouders van een doelonderneming kunnen worden uitgebracht.[14] Daarnaast kan als significante invloed worden aangemerkt een afspraak tussen aandeelhouders dat een bepaalde aandeelhouder significante invloed kan uitoefenen en een contractuele verplichting voor de doelvennootschap om een door de verwerver voorgedragen bestuurder te benoemen of ontslaan.

Meldplicht

Ieder voornemen om activiteiten die binnen de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen uit te voeren, moet door één van de meldingsplichtigen – de verwerver of doelonderneming - worden gemeld aan de Minister van Economische Zaken (de Minister).[15] Als een melding wordt gedaan in het kader van een openbaar bod op een beursgenoteerde doelonderneming dient de melding gelijktijdig te worden gedaan met de aankondiging van het openbaar bod.[16]

In de praktijk zal deze melding worden gedaan bij het Bureau Toetsing Investeringen, dat nu ook al sectorspecifieke investeringen behandelt.[17] Deze instantie toetst vervolgens aan de hand van bepaalde factoren of de voorgenomen verwervingsactiviteit zou kunnen leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. De beoordelingscriteria of al dan niet sprake zou kunnen zijn van een risico voor de nationale veiligheid liggen met name in de eigendomsstructuur, transparantie, beperkingen krachtens (internationaal) recht, en de veiligheidssituatie in het land van vestiging van de verwerver. De meldingsplichtige dient hierover in beginsel zelf informatie te verschaffen.[18]

Na een risicoanalyse van de gemelde verwervingsactiviteit wordt er in principe binnen acht weken (met mogelijke verlenging van 6 maanden tot (in specifieke gevallen) 9 maanden) na ontvangst van een melding mededeling gedaan dat:

1. geen toetsingsbesluit nodig is; of
2. de verwervingsactiviteit onderworpen moet worden aan een toetsingsbesluit, omdat er risico’s zijn voor de nationale veiligheid.[19]

Als binnen de hiervoor genoemde termijn van 8 weken (of binnen de eventuele verlenging) een mededeling van de Minister achterwege blijft dan mag daaruit worden afgeleid dat geen toetsingsbesluit vereist is.[20]

Toetsingsbesluit

Mocht op basis van de risicoanalyse worden medegedeeld dat er risico’s kleven aan de verwervingsactiviteit dient een toetsingsbesluit te worden aangevraagd. In principe wordt het toetsingsbesluit binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag genomen.[21] De Minister kan bepaalde eisen stellen of nadere voorschriften verbinden aan een verwervingsactiviteit om potentiële risico’s voor de nationale veiligheid te voorkomen of te beperken bijvoorbeeld door de verwerver te verplichten de verworven aandelen via een stichting te certificeren.[22] In het uiterste geval kan de verwervingsactiviteit in zijn geheel worden verboden.[23]

De Wet vifo voorziet in een standstill verplichting, wat inhoudt dat een verwervingsactiviteit niet mag worden uitgevoerd voordat de Minister (i) mededeling heeft gedaan geen toetsingsbesluit is vereist, of (ii) een toetsingsbesluit heeft genomen.[24]

Handelen in strijd met de Wet vifo

Als geen melding is gedaan van een verwervingsactiviteit of als in strijd wordt gehandeld met een opgelegd verbod of de aan de verwervingsactiviteit verbonden voorschriften, dan leidt dit tot schorsing van de zeggenschapsrechten die de verwerver heeft verkregen door de desbetreffende verwervingsactiviteit. Verder kan de Minister gelasten om alsnog een melding te doen, uiterlijk binnen drie maanden nadat bekend is geworden dat er voorafgaand aan een bepaalde activiteit geen melding is gedaan.[25] Indien investeringen zijn uitgevoerd in strijd met een door de Minister opgelegd verbod, dan kan dit leiden tot nietigheid van de onderliggende verwervingsactiviteit.[26] Bij andere verwervingsactiviteiten dan investeringen kan de Minister een bestuurlijke sanctie opleggen (bijv. een last onder bestuursdwang en een bestuurlijke boete) om de ongewenste effecten van de verwervingsactiviteit te voorkomen, of de activiteit ongedaan te maken.[27] In de gevallen dat geen melding is gedaan, of wanneer een toetsingsbesluit is genomen op basis van verkeerde informatie, heeft de Minister voorts de mogelijkheid om de verworven zeggenschap of significante invloed te verminderen of zelfs te beëindigen door daartoe noodzakelijke handelingen te verrichten.[28] Mocht de verwerver of doelonderneming niet voldoen aan een door de Minister opgelegde last, dan is de Minister gemachtigd om diens aandelen te verkopen of op een andere wijze uitvoering te geven aan de opgelegde last, waarbij de opbrengst ten goede komt aan de verwerver.[29] Ook kan de Minister een of meer personen aanwijzen die opdrachten verstrekt aan onder andere het bestuur van de doelonderneming die moeten worden opgevolgd.[30] Mocht het bestuur van een vitale aanbieder niet voldoende meewerken, dan kan deze worden vervangen.[31]

Gezien het bovenstaande is het van belang om bij een voornemen tot het doen van een verwervingsactiviteit, ook bij twijfel, tijdig melding te doen bij het Bureau Toetsing Investeringen.

Terugwerkende kracht

Op grond van het huidige wetsvoorstel werkt de Wet vifo terug tot 8 september 2020. Dat betekent dat de Minister de betrokkenen bij potentieel risicovolle verwervingsactiviteiten die ná 8 september 2020 en vóór inwerkingtreding van deze wet hebben plaatsgevonden, nog tot acht maanden ná inwerkingtreding van deze Wet vifo kan gelasten alsnog een melding te doen.[32] Er bestaat op grond van het wetsvoorstel geen plicht om proactief meldingen te doen van verwervingsactiviteiten in voornoemde periode.

Inwerkingtreding

Op 30 juni 2021 is het wetsvoorstel aangeboden aan de Tweede Kamer. Of het wetsvoorstel er (in deze vorm) gaat komen is onzeker: de Afdeling advisering van de Raad van State heeft zich  (buitengewoon) kritisch uitgelaten over deze ontwerpregeling.[33] Mocht het wetsvoorstel door de Tweede Kamer én de Eerste Kamer worden aangenomen, dan is de verwachting dat deze in de loop van 2022 in werking zal treden. Indien het zover komt, dan zullen wij u uiteraard tijdig informeren.