Update beschermingsconstructies
In reactie op de ophef die is ontstaan vanwege ongevraagde biedingen op Nederlandse bedrijven zoals AkzoNobel en Unilever (respectievelijk 27 en 134 miljard euro), schrijft demissionair VVD-minister Kamp (hierna: de "
Minister") op 20 mei 2017 een brief aan de Tweede Kamer waarin maatregelen worden voorgesteld om Nederlandse bedrijven beter te beschermen tegen (vijandige) overnames en activistische aandeelhouders.
In de Tweede Kamer tekent zich al enige tijd een meerderheid af voor overheidsingrijpen, maar de Minister lijkt met zijn voorstel vooral te zwichten voor de oproep van enkele commissarissen van beursgenoteerde concerns en de werkgeversorganisatie VNO-NCW. Met de brief van 20 mei 2017 is het debat in ieder geval aangezwengeld en dat heeft onder meer geleid tot een Kamerdebat en een tweede (vooralsnog laatste) brief van de Minister aan de Tweede Kamer, van 4 juli 2017.
Het voorstel
De voornaamste beschermingsoptie die de Minister in zijn stukken aandraagt is een wettelijke bedenktermijn van maximaal één jaar voor het bestuur van de doelvennootschap. De gedachte is dat het bestuur door deze
standstill in de gelegenheid wordt gesteld om een zorgvuldige afweging en beoordeling te maken van de mogelijke effecten op onder meer de langetermijnwaardecreatie van de doelvennootschap. De bedoeling is overigens dat de bedenktijd niet wordt opgelegd, maar dat enkel de mogelijkheid tot gebruikmaking daarvan wordt geboden.
De ratio van deze maatregel is dat het bestuur van de onderneming en niet de aandeelhouder verantwoordelijk is voor de strategie van de onderneming. Na het inroepen van de wettelijke bedenktijd moet de doelvennootschap niet langer gedwongen kunnen worden om mee te werken aan handelingen die haaks staan op het door het bestuur beoogde beleid. Na aanvang van de bedenktijd wordt een proces gestart waarbij het bestuur onderhandelt met de nieuwe potentiële meerderheidsaandeelhouder om diens plannen zodanig te sturen dat op een verantwoorde wijze aan de belangen van de diverse stakeholders recht wordt gedaan.
Op welk moment de vennootschap een beroep zou kunnen doen op de bedenktermijn is afhankelijk van de aard van dreiging. In geval er sprake is van een openbaar overname bod zou de wettelijke bedenktijd volgens de Minister moeten kunnen worden ingeroepen bij het effectueren van de gestanddoening van het bod. Indien echter sprake is van aandeelhouder(s) activisme, zou de wettelijke bedenktijd kunnen worden ingeroepen op voor het bestuur formeel identificeerbare momenten, daaronder bijvoorbeeld begrepen: het verzoek van een of meer aandeelhouders om een buitengewone vergadering van aandeelhouders (een "
BAVA") te beleggen.
AkzoNobel
Dit laatste speelt onder meer een rol van betekenis bij de strijd die wordt gevoerd tussen verf- en chemieconcern AkzoNobel en haar aandeelhouder Elliott. Deze activistische aandeelhouder eist dat AkzoNobel een BAVA bijeenroept met het ontslag van president-commissaris Burgmans als agendapunt.
Elliott heeft zich – in een eerste poging om een BAVA te beleggen – zonder succes tot de Ondernemingskamer gewend. De Ondernemingskamer oordeelde dat het voor de hand lag dat het agenderen van het ontslag van Burgmans bedoeld was als middel om AkzoNobel te bewegen tot onderhandelingen met haar belager PPG. Daarmee begaf Elliott zich volgens de Ondernemingskamer op het terrein van het bestuur, dat over dit soort strategische beslissingen gaat.
Een nieuw verzoek (ditmaal bij de rechtbank Amsterdam) van de aandeelhouder om een BAVA te beleggen strandde wederom. De rechtbank Amsterdam oordeelde op 10 augustus 2017 dat het verzoek voorbarig is omdat AkzoNobel zelf voor de behandeling van de zaak al een BAVA uitschreef (waar een stemming over het ontslag van Burgmans overigens geen agendapunt is). Op 16 augustus hebben de partijen vervolgens besloten tot een wapenstilstand. Het akkoord tussen de twee partijen houdt in dat zij voorlopig geen rechtszaken tegen elkaar voeren.
Bestaande middelen
Wat de afloop van voornoemde kwestie ook moge zijn, het is niet zo dat het voorstel van de Minister voorziet in een eerste beschermingsmiddel in tijden van dreiging. Ook op dit moment hebben bedrijven een breed gamma aan middelen om een overname (tijdelijk) af te weren c.q. onaantrekkelijker te maken. Hieronder geef ik enkele voorbeelden:
- de vennootschap kan prioriteitsaandelen uitgeven;
- de vennootschap kan preferente aandelen uitgeven;
- de vennootschap kan aandelen certificeren;
- het bestuur kan zich beroepen op de best practice-bepalingen IV.4.4 en II.1.9 van de Corporate Governance Code; en
- het bestuur kan een enquêteverzoek indienen bij de Ondernemingskamer.
Invloed
Hoewel een extra beschermingsmaatregel in sommige gevallen wenselijk is, zal het voorstel met het oog op de dynamische kapitaalmarkten en concurrerende economieën ook een risico vormen. Het in stelling brengen van (extra) beschermingsmaatregelen kan er namelijk toe leiden dat potentiële investeerders worden afgeschrikt en/of transacties onnodig worden vertraagd. Het voorgaande leidt tot economische verstarring en is nadelig voor het investeringsklimaat in Nederland.
De tegenstanders van (meer) beschermingsmaatregelen menen dat overnames van Nederlandse ondernemingen door buitenlandse bedrijven kansen bieden. Zo zou het bestuur scherp worden gehouden en kunnen omvangrijke synergie- en schaalvoordelen ontstaan. Aan de andere kant menen voorstanders dat dergelijke overnames kunnen leiden tot verlies van R&D-activiteiten, hoofdkantoren en oplossingen voor maatschappelijke uitdagingen.
Afsluiting
Of het voorstel van de Minister daadwerkelijk zal leiden tot een of meer nieuwe beschermingsmaatregelen is onduidelijk. De discussie met belanghebbenden is op dit moment in ieder geval in volle gang en het is afwachten welke ‘stakeholder’ aan het langste (of kortste) eind zal trekken.
M.Y. Elshof, 16 augustus 2017
