Tweede kamer neemt wetsvoorstel financiële herstructurering (WHOA) aan

Op 26 mei 2020 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord aangenomen (WHOA). De WHOA stelt ondernemingen die hun schulden niet kunnen voldoen, maar desondanks levensvatbaar zijn, eenvoudiger in staat een herstructurering aan te bieden en door te voeren. Dit is een belangrijke stap in een proces van hervorming van ons faillissementsrecht. Een proces van jaren, dat ten gevolge van de COVID-19 crisis in een unieke versnelling kwam. Het wetsvoorstel is met algemene stemmen door de Tweede Kamer aangenomen. De Eerste Kamer zal op 9 juni het voorbereidend onderzoek starten, dat hopelijk eveneens tot snelle aanname zal leiden.

Inhoud WHOA

De WHOA voorziet er in om buiten faillissement of surseance een akkoord aan te bieden zonder dat alle crediteuren hiermee in hoeven te stemmen. Dit kennen we nog niet in Nederland. Thans komt het er op neer dat iedere crediteur met een akkoord dient mee te werken. Zo kan een enkele crediteur een akkoord tegenhouden. Als de WHOA wordt ingevoerd kan onder omstandigheden een akkoord worden opgelegd aan crediteuren, ook aan crediteuren die niet meewerken. Het akkoord moet uiteraard wel aan de nodige vereisten voldoen, zoals hier na uiteen zal worden gezet. Het WHOA akkoord wordt in beginsel aangeboden door de debiteur zelf, maar kan ook worden aangeboden door een zgn. herstructureringsdeskundige die op verzoek van een schuldeiser, een aandeelhouder of zelfs de ondernemingsraad van de debiteur door de rechtbank kan worden benoemd. De procedure geldt als aanvulling en versterking op een minnelijk (voor)traject dat in beginsel buiten de rechter om kan worden ingezet. Pas bij de homologatie komt de rechter om de hoek kijken. Wel bestaat de mogelijkheid om (vrijwillig) tussentijds de rechter te raadplegen of om een voorziening te vragen. Over het akkoord kan door de initiatiefnemer een stemming worden ontlokt door crediteuren. Deze worden in verschillende klassen ingedeeld al naar gelang zij een vergelijkbare positie hebben, dus bijvoorbeeld een klasse concurrente crediteuren, een of meer klassen zekerheidscrediteuren, achtergestelde crediteuren. Ook de aandeelhouder(s) kunnen een klasse vormen. De mogelijkheid bestaat om het akkoord alleen voor te leggen aan een beperkte groep crediteuren (bijvoorbeeld alleen de crediteuren met een zekerheidsrecht en achtergestelde crediteuren). De overige crediteuren (bijvoorbeeld de handelscrediteuren) dienen dan gewoon betaald te worden. De WHOA vormt een unieke mogelijkheid om een reorganisatie door te voeren. Het systeem lijkt op het Scheme of Arrangements in het VK en Chapter 11 procedure in de VS, waarin eveneens de crediteuren gedwongen kunnen worden een akkoord te accepteren (een zgn. cram down). De Nederlandse wetgever heeft zich ook door deze buitenlandse systemen laten beïnvloeden.

Stemming

Als de stemming uitwijst dat in een bepaalde klasse niet alle stemgerechtigden voor zijn, maar tenminste een 2/3 meerderheid van het totale bedrag aan vorderingen in die klasse voor heeft gestemd, heeft die klasse het voorstel aanvaard. De aanbieder van het akkoord kan naar de rechtbank gaan om het akkoord te laten bekrachtigen (homologeren). Door de bekrachtiging worden alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders aan wie het akkoord is aangeboden, gebonden aan de inhoud van het akkoord, dus ook zij die tegen hebben gestemd. Onder omstandigheden kan het akkoord zo zelfs aan hele tegenstemmende klassen worden opgelegd.

Vergaande bescherming debiteuren

De WHOA gaat ver in het beschermen van de debiteur. Anders dan bij faillissement en surseance blijft de debiteur in control en behoudt beheers- en beschikkingsbevoegdheid (‘debtor in possession’). Het plan kan er in voorzien dat bepaalde crediteuren genoegen dienen te nemen met (gedeeltelijke) afboeking van hun vordering of omzetting in equity. Onder de WHOA kunnen in beginsel ook aandeelhouders worden gedwongen genoegen te nemen met een verwatering van hun aandelenbelang. Verder kan tijdens de onderhandelingsfase bij de rechter verzocht worden om een zgn. ‘afkoelingsperiode’ af te roepen, vergelijkbaar met faillissement of surseance. Gedurende deze periode kunnen crediteuren geen maatregelen nemen tot verhaal van hun vordering. Pandhouders mogen bijvoorbeeld ook geen mededeling doen aan debiteuren van verpande vorderingen, of betalingen in ontvangst nemen of verrekenen, tenzij vervangende zekerheid wordt gesteld. Ook kan het reorganisatievoorstel vergaande wijzigingen aanbrengen in bestaande wederkerige overeenkomsten. Als de crediteur hier niet mee instemt, kan de debiteur, in geval van homologatie en met toestemming van de rechtbank, de overeenkomst opzeggen. Dit kan dus heel ver gaan.

Checks en balances

Vanzelfsprekend dient een homologatie onder WHOA te voldoen aan bepaalde checks en balances. Het akkoord moet, naast alle procedurele vereisten, redelijk zijn voor alle betrokken partijen. Uitgangspunt is onder meer dat waarde die wordt gecreëerd in het alternatieve scenario (naast faillissement) behouden blijft en op een eerlijke wijze tussen de belanghebbenden wordt verdeeld. Zo kan een akkoord in beginsel alleen worden opgelegd aan tegenstemmers indien bij de verdeling van de reorganisatiewaarde niet is afgeweken van de wettelijke rangorde. Bovendien mag de tegenstemmer niet in een slechtere positie komen dan dat zij in het geval van een faillissement van de schuldenaar zou zijn komen te verkeren. Ter bescherming van de kleinere crediteuren is tijdens de behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer op het laatste moment een amendement aangenomen op grond waarvan kleine crediteuren in beginsel minstens 20% op hun vorderingen dienen te ontvangen.

Internationale aspecten

De WHOA heeft ook interessante internationale aspecten. Met de WHOA wordt aangesloten bij de Europese Insolventierichtlijn en de procedure zal worden aangemeld op grond van de Insolventieverordening. Dit betekent dat als de Nederlandse rechter bevoegd is ook buitenlandse crediteuren en buitenlandse zekerheden door het dwangakkoord worden gebonden. De beslissing tot homologatie wordt dan namelijk erkend in andere Europese staten op grond van de Insolventieverordening. Ook voor buitenlandse ondernemingen kan het daarom interessant zijn om gebruik te maken van de Nederlandse procedure. Dit is mogelijk indien hun centrum van voornaamste belangen (het zgn. Centre of Main Interest (kortweg COMI) in Nederland gevestigd is of wordt of anderszins voldoende verbondenheid bestaat met de rechtssfeer van Nederland. Voor erkenning in het (Europese) buitenland is wel vereist dat de zgn. openbare procedure wordt gevolgd. De WHOA biedt namelijk de mogelijkheid om de procedure zowel openbaar als besloten te volgen. De besloten procedure biedt de mogelijkheid om nog geen openheid van zaken te geven en de onderhandelingen over het akkoord dus buiten de openbaarheid te houden. Hieraan kan vanzelfsprekend grote behoefte bestaan. Nadeel van de besloten procedure is dus dat dan een erkenning in Europa niet mogelijk is. Nochtans kan het ook in een internationale setting aantrekkelijk zijn een besloten procedure te volgen. Dit hangt af van de omstandigheden, onder meer de soorten zekerheidsrechten en of de buitenlandse partijen instemmen of tegenstemmen.

Rol van Ploum

Ploum beschikt over uitvoerige expertise op het gebied van reorganisaties, herstructureringen en insolventie. Wij beschikken over een herstructureringsteam waarin verschillende rechtsgebieden zijn vertegenwoordigd. Wij kunnen u bijstaan: als debiteur bij:

• het inschatten van de succeskans van een WHOA traject bij uw bedrijf;
• het combineren van een WHOA met een ontslagronde;
• het ontwerpen, voorbereiden en in stemming brengen van het akkoord;
• het kiezen voor de openbare of besloten procedure;
• het adviseren over internationale aspecten;
• het aanvragen van een afkoelingsperiode;
• het begeleiden van de juridische procedure;
• het verzetten tegen een verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige;

als crediteur bij:

• het adviseren aangaande uw rechten als crediteur, en het bepalen van uw strategie al of niet met andere crediteuren;
• het uitoefenen van uw rechten als crediteur;
• het laten benoemen van een herstructureringsdeskundige die een WHOA procedure kan instellen;
• het voeren van onderhandelingen met de debiteur of de herstructureringsdeskundige;
• het begeleiden in het stemmingsproces;
• het instellen van verzet tegen het initiatief, de afkoelingsperiode, gevraagde wijzigingen in (uw) overeenkomsten, bepaalde andere voorzieningen van de rechtbank of de homologatie zelf.

Tenslotte dient met de WHOA rekening gehouden te worden bij het opstellen of aanpassen van overeenkomsten. Het initiëren van een WHOA procedure zou bijvoorbeeld gekwalificeerd dienen te worden als een event of default. Ook bij corporate governance bepalingen in bijvoorbeeld aandeelhoudersovereenkomsten dient bedacht te worden dat de WHOA door het bestuur zonder medewerking van de aandeelhouder kan worden verzocht. Wij zullen u uiteraard op de hoogte houden van het verdere verloop van het wetgevingsproces. De verwachting is echter dat de WHOA ook snel door de Eerste Kamer zal worden aangenomen, waarmee de eerste WHOA procedures al gauw ingezet zullen worden, zeker gedurende de Covid-19 crisis. Bent u geïnteresseerd of heeft u vragen, neemt u vooral contact op met het herstructureringsteam van Ploum: Tom Ensink, t.ensink@ploum.nl Vincent Terlouw, v.terlouw@ploum.nl Lucas Lustermans, l.lustermans@ploum.nl Suzanne van Aalst, s.vanaalst@ploum.nl