Nieuwe Europese wetgeving brengt ‘Big Tech’ beter onder controle.

Recentelijk is binnen de Europese Unie een opzienbarende voortgang geboekt voor de vaststelling van nieuwe regels over het digitale verkeer. Nieuwe regelgeving werd noodzakelijk geacht om tegemoet te komen aan de zorgen over de grote invloed van mondiaal opererende digitale ondernemingen (vaak afkomstig uit de VS) in veel sectoren als communicatie, detailhandel, entertainment, finance, verzekeringen. In kort tijdsbestek hebben die ondernemingen een grote populariteit bij veel doelgroepen verworven en daarmee ook zeer sterke marktposities. Pogingen van nationale toezichthouders eerlijke mededinging te versterken of voor consumentenbescherming vergden veel tijd en waren ook verbrokkeld per land. De nieuwe regels moeten ervoor zorgen dat overheden ten behoeve van consumenten het optreden van digitale dienstverleners kunnen blijven controleren en beheersen (contestability).

In het laatste halfjaar kwam deze overeenstemming over de voorstellen van de Europese Commissie tot stand tussen de twee Unie-wetgevers, het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie. Het gaat om wat gaandeweg zijn genoemd de Digital Markets Act (de DMA) en de Digital Services Act (de DSA). De DSA en de DMA vormen twee afzonderlijke, maar onderling verbonden regelgevende kaders. Dat sprake is van een verordening betekent dat lidstaten geen afzonderlijke uitvoeringswetgeving behoeven vast te stellen. De DSA en DMA bevatten zelf de rechten en verplichtingen voor marktpartijen en  burgers, en zijn dus met recht een ‘Act’. De regelingen zullen naar verwachting dit najaar formeel worden vastgesteld en per 1 januari 2024 in werking treden. Vanaf dat moment zijn beide verordeningen van toepassing in de gehele Europese Unie. In de literatuur wordt ook gesproken van een ‘regulatory big bang’.[1]

Op veel onderdelen van het economisch handelen van digitale ondernemingen is al EU-wetgeving van toepassing ter bescherming van consumenten (zoals bedingen van in handelscontracten) maar ook over de bescherming van privacy (zoals de AVG voor persoonsgegevens). De nieuwe regels vormen een aanvulling daarop, en scherpen op enkele punten de bestaande regels zelfs nog verder aan.

Dit overzicht gaat kort in op enkele hoofdlijnen van de nieuwe regelingen. Dat betreft het toepassingsbereik van beide verordeningen en enkele opmerkingen over de inhoud van de verordeningen. Daarnaast wordt kort ingegaan op het kader voor handhaving en toezicht op naleving van de nieuwe regels.

Nieuwe regels op digitaal vlak

De DSA en de DMA vormen tezamen een regelgevend kader voor – ruw gesteld – onlinebedrijven.

DMA
De DMA richt zich tot met name de digitale platvormen, aangeduid als ‘poortwachters’. Een onlinebedrijf kwalificeert ingevolge art. 3(1) DMA als poortwachter,  indien de onderneming: (i) een aanzienlijke impact heeft op de interne markt in Europa, (ii) een kernplatformdienst (voorzien van o.m. zoekmachines, sociale media, etc.) die een belangrijke toegangspoort is voor zakelijke gebruikers om eindgebruikers (consumenten) te bereiken, en (iii) zij t.a.v. de bedrijfsactiviteiten een verankerde en duurzame positie inneemt, of te voorzien is dat een dergelijke positie in de nabije toekomst zal worden verkregen. Art. 3(2) DMA formuleert daarvoor belangrijke drempelwaarden. Wanneer die drempelwaarde wordt overschreden, levert dat een weerlegbaar vermoeden op dat aan het desbetreffende criterium is voldaan. Een onlinebedrijf dient zich dan als poortwachter aan te melden bij de Commissie in Brussel.

Wanneer een onlinebedrijf als ‘poortwachter’ geldt in de zin van de DMA, moet de onderneming (ongeacht haar vestigingsplaats) binnen zes maanden de maatregelen nemen om voor de Europese markt de verschillende voorschriften uit de DMA na te leven. In de basis strekken die voorschriften ertoe het gedrag van de poortwachter ten opzichte van andere platforms, afnemers en adverteerders te normeren. De DMA bevat beperkingen voor de poortwachters om oneerlijke handelingen of praktijken te voorkomen  Zo moet de aangewezen poortwachter bij overnames of joint ventures de Commissie informeren over voorgenomen concentraties, waarbij – kort gezegd – andere aanbieders van onlinediensten betrokken zijn. Door het opleggen van deze voorschriften wordt beoogd verder toenemende dominantie af te wenden, en te voorkomen dat een poortwachter zakelijke gebruikers de toegang tot Europese consumenten belemmeren. De voorschriften hebben daarmee in de eerste plaats gevolgen voor de intra-platform concurrentie (d.w.z.: de mededinging binnen platforms). Niettemin kan worden verwacht dat de DMA ook effecten zal hebben op de inter-platform concurrentie (d.w.z.: de mededinging tussen platforms). Toetreding op de platformmarkt is gemakkelijker indien nieuw toetredende onlinebedrijven een vrijere toegang hebben tot eindgebruikers. 

DSA
De DSA voorziet in direct afdwingbare verplichtingen jegens aanbieders van onlinediensten op verschillende niveaus van het online speelveld. De DSA onderscheidt – in brede lijnen – de volgende niveaus voor dienstverlening :

• Aanbieders van ‘intermediary services’, in het Nederlands te vertalen als online tussenhandelsdiensten (zoals de internet providers en aanbieders van domeinnaamregisters);
• Aanbieders van hostingdiensten (zoals cloud computing en webhostingdiensten);
• Aanbieders van onlineplatforms (zoals onlinemarktplaatsen, app stores en sociale media);
• Zeer grote onlinezoekmachines en zeer grote onlineplatforms, waaronder wordt verstaan platforms of zoekdiensten met een bereik van meer dan 10% van het totaal aantal gebruikers in de Europese Unie (ofwel: minimaal 45 miljoen gebruikers);

In brede zin vormt de DSA een netwerk van zorgvuldigheidsverplichtingen voor dergelijke aanbieders ten aanzien van de content op diens platforms, met als doel de waarborging van ‘een veilige, voorspelbare en betrouwbare onlineomgeving’.[2] Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan verplichtingen op het gebied van het tegengaan van de verspreiding van desinformatie en de bescherming van minderjarige gebruikers. Daarnaast kent de DSA concrete rechten toe aan gebruikers van platformbedrijven, bijvoorbeeld over transparantie van contactuele voorwaarden en de toegang tot effectieve geschillenbeslechting in eigen land.

Toezicht en handhaving op Europees niveau en door lidstaten.

De DMA en de DSA voorzien ieder in een eigen toezicht- en handhavingsregime.

DMA

De Europese Commissie ziet toe op de naleving van de DMA. De Commissie heeft hiertoe de bevoegdheid marktonderzoeken in te stellen. De DMA voorziet in respectievelijk artikelen 17, 18 en 19 in de volgende drie gronden voor instelling van een marktonderzoek door de Commissie:

1. De Commissie stelt vast of een onlinebedrijf kwalificeert als ‘poortwachter’;
2. De Commissie controleert of poortwachters de verplichtingen naleven die op grond van de DMA op hen rusten. Bij systematische niet-naleving is de Commissie bevoegd “alle remedies op te leggen die evenredig en noodzakelijk zijn om de daadwerkelijke naleving van [de DMA] te waarborgen”. In het uiterste geval zou dit kunnen leiden tot de verplichting tot opsplitsing van een onlinebedrijf (unbundling).   
3. De Commissie onderzoekt of nieuwe diensten moeten worden toegevoegd aan de lijst met kernplatformdiensten, en hoe bepaalde (nieuwe) praktijken zich verhouden tot de DMA.

De uitoefening van deze toezichtsbevoegdheden door de Commissie is, net als in de algemene Europeesrechtelijke mededingingsregels, aan talrijke vormvoorschriften onderworpen.

DSA

De DSA heeft een getrapt stelsel van controle en handhaving. Voor het grootste deel van de dienstenaanbieders, onlinebedrijven en platformen vindt handhaving plaats door nationale toezichthouders. Art. 38 van de DSA legt lidstaten de verplichting op om één of meer autoriteiten aan te wijzen om toe te zien op naleving van de DSA door aanbieders van onlinediensten die in de desbetreffende lidstaat zijn gevestigd of daar actief zijn. Hiertoe wordt een ‘Coördinator voor Digitale Diensten’ aangewezen. Deze Coördinator is onder meer bevoegd bij onlinebedrijven informatieverzoeken te doen, ter plaatse onderzoek uit te voeren en voorlopige maatregelen te treffen. De Commissie heeft daarentegen een exclusieve bevoegdheid voor de verplichtingen voor aanbieders van zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines om systeemrisico's te beheren.