Gerechtshof Arnhem Leeuwarden klaart de lucht: overeenkomsten in strijd met Didam vernietigbaar

1. Ten onrechte geen mededingingsruimte

Het Gerechtshof overweegt dat in de totstandkomingsfase van het Masterplan (2014-2016) duidelijk werd dat herbestemming van de gemeentehuislocatie tot een supermarkt een interessante of wenselijke optie was. Kort daarna is de gemeente exclusief in onderhandeling getreden met Groenstaete over het opstellen van een projectplan. In plaats van het voeren van deze exclusieve onderhandelingen had de gemeente (toen al) ruimte moeten creëren voor mededinging, conform de regels uit het Didam-arrest. Op dat moment was geheel nog geen sprake van een uitzonderingspositie van Groenstaete die een beroep op de uitzonderingssituatie van het Didam-arrest zouden rechtvaardigen.

NB. In het Didam-arrest oordeelde de Hoge Raad dat alleen geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden om mee te dingen “ indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.”

Het Gerechtshof overweegt verder dat: “De passende mate van openbaarheid met betrekking tot de gemeentehuislocatie er vooral [is] om partijen te informeren die anders niet op de hoogte zouden zijn geraakt van de voorgenomen verkoop.”

Nu die passende mate niet in acht is genomen is aan markpartijen als Didam Have c.s. de kans ontnomen om aan de gemeente een aantrekkelijk plan te presenteren.

Het beroep dat de gemeente doet op het ontbreken van relativiteit verwerpt het Gerechtshof: “de Didam-regels strekken juist tot bescherming tegen de schade die een geïnteresseerde partij als Didam Have c.s. lijdt, waarbij het er niet toe doet of die partij een projectontwikkelaar of een supermarktexploitant is.”

2. Koop- en samenwerkingsovereenkomst vernietigbaar Ex. Art. 3:40 lid 2 BW

Het Gerechtshof verwerpt ook het verweer van de gemeente dat in het Didam-arrest zou worden afgeweken van de daarvóór geldende rechtsopvatting en de bestendigde praktijk bij projectontwikkeling. Hierbij is relevant dat de gemeente al vanaf 2016 wist dat Didam Have c.s. interesse hadden om hun supermarkt te verhuizen naar het centrumgebied en Didam Have c.s. de gemeente en Groenstaete in 2018 ook hebben gesommeerd om de koopovereenkomst niet te sluiten. Door op 3 oktober 2019 alsnog een koopovereenkomst te sluiten, terwijl de kortgedingprocedure nog liep, hebben de gemeente en Groenstaete het risico genomen dat hun standpunt in rechte (alsnog) niet zou worden gevolgd.

Het Gerechtshof komt tot het oordeel dat de passende remedie tegen de niet naleving van de regels uit het Didam-arrest is: vernietiging van de koopovereenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW. De samenwerkingsovereenkomst wordt ook vernietigd, omdat deze onlosmakelijk verbonden is met de koopovereenkomst.

Hierbij heeft het Gerechtshof aansluiting gezocht bij de aanbestedingsrechtelijke praktijk (Uneto/De Vliert, Van der Stroom/Staat, Xafax/UU) en geoordeeld dat:

“Het hof zoekt voor de sanctie van vernietiging aansluiting bij het aanbestedingsrecht. De door de Hoge Raad in het Didam-arrest geformuleerde regels die een overheidsinstantie moet naleven in (zoals in dit geval bij) de verkoop van een aan haar toebehorende onroerende zaak zijn geïnspireerd op het aanbestedingsrecht. Het gebrek van de (koop)overeenkomst die is gesloten in strijd met de Didam-regels ziet op de totstandkoming van die overeenkomst, niet op de strekking of inhoud ervan. De Hoge Raad heeft in eerdere arresten beslist dat niet-naleving van de aanbestedingsregels van Europese origine niet leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Naar analogie van deze rechtspraak en van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 20122 zal het hof daarom de vernietiging van de koopovereenkomst van 3 oktober 2019 op vordering van Didam Have c.s. uitspreken. Didam Have c.s. hebben weliswaar een verklaring voor recht gevorderd dat de tussen de gemeente en Groenstaete gesloten koopovereenkomst van 3 oktober 2019 nietig is, maar het hof zal de vernietiging van de koopovereenkomst als de minder verstrekkende sanctie ten opzichte van de sanctie van nietigheid toewijzen.”

Het oordeel van het Gerechtshof is in lijn met de verwachting die in de praktijk – mede op basis van de Handreiking van BZK, NEPROM, VNG, VvG – bestond, dat bepaalde overeenkomsten in strijd met de voorwaarden uit het Didam-arrest - in lijn met het aanbestedingsrecht – vernietigbaar zijn. Dit is een voor de praktijk zeer welkome verduidelijking, gelet op de ingrijpende gevolgen die nietigheid van overeenkomsten in strijd met de regels uit het Didam-arrest voor de rechtszekerheid zou hebben.  

3. Koopovereenkomst in strijd met Art. 3:14 BW - Onrechtmatige daad

Door de koopovereenkomst in strijd met art. 3:14 BW te sluiten heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld tegenover Didam Have c.s., hetgeen leidt tot toewijzing van de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.