Geen verrekening mogelijk van een draagplichtschuld jegens hoofdelijke medeschuldenaren met een vordering op een van deze hoofdelijke medeschuldenaren

De Hoge Raad heeft onlangs een arrest gewezen (HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1359) dat van belang kan zijn voor partijen die vorderingen wensen te verrekenen met tegenvorderingen.

Achtergrond

Kort samengevat is de situatie als volgt. Eiseres heeft twee vorderingen: een vordering van ongeveer EUR 2,5 miljoen op H (waarvoor alle Groepsvennootschappen (zie hierna) hoofdelijk aansprakelijk zijn) en een vordering van ongeveer EUR 3,7 miljoen op F. Eiseres, H, F en zes andere vennootschappen (F en deze zes andere vennootschappen hierna: de Groepsvennootschappen) zijn allen hoofdelijk aansprakelijk jegens de bank voor alle verplichtingen onder een groepskrediet. De Groepsvennootschappen lossen uiteindelijk alle uitstaande bedragen onder het groepskrediet af. Vervolgens gaan H en de Groepsvennootschappen failliet en ontstaat er discussie tussen eiseres en de curator van H en de Groepsvennootschappen over de vraag of eiseres als hoofdelijke medeschuldenaar onder het groepskrediet een draagplicht heeft. In een arbitrageprocedure wordt door het scheidsgerecht bepaald dat eiseres inderdaad een draagplicht heeft en dat de Groepsvennootschappen daarom een vordering hebben van in totaal ongeveer EUR 3,7 miljoen (i.e. een bedrag exact gelijk aan de vordering van eiseres op F).

Eiseres doet vervolgens een beroep op verrekening, waarbij zij haar vordering van EUR 3,7 miljoen op F, danwel haar vorderingen op de overige failliete vennootschappen (i.e. de vordering van EUR 3,7 miljoen op F en de vordering van EUR 2,5 miljoen op H en de Groepsvennootschappen), wenst te verrekenen met de draagplichtvordering van de Groepsvennootschappen van EUR 3,7 miljoen. Eiseres meent dat dit mogelijk is, de curator meent van niet. Uiteindelijk heeft het scheidsgerecht aangegeven dat het niet de bedoeling is geweest om met de eerdere uitspraak van het scheidsgerecht eiseres in staat te stellen het aan de Groepsvennootschappen verschuldigde bedrag te verrekenen met haar vordering op F. Het scheidsgerecht heeft de vordering van de Groepsvennootschappen slechts beperkt tot het bedrag van de vordering van eiseres op F op grond van (onder andere) de redelijkheid en billijkheid en niet met het oog op een verrekening.

Gerechtelijke procedure: rechtbank en hof

Eiseres vordert in een gerechtelijke procedure primair (kort samengevat) een verklaring voor recht dat de draagplichtvordering van de Groepsvennootschappen van EUR 3,7 miljoen is verrekend met haar vordering van EUR 3,7 miljoen op F en dat de vorderingen van de Groepsvennootschappen uit hoofde van kosten rechtsbijstand van EUR 60.000 en uit hoofde van arbitragekosten van ongeveer EUR 95.000 zijn verrekend met haar vordering van EUR 2,5 miljoen op H. Subsidiair vordert eiseres (kort samengevat) een verklaring voor recht dat de draagplichtvordering van de Groepsvennootschappen van EUR 3,7 miljoen en de overige vorderingen van de Groepsvennootschappen zijn verrekend met haar vordering op H van EUR 2,5 miljoen.

De rechtbank constateert dat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten van verrekening, nu niet voldaan is aan het wederkerigheidsvereiste. Eiseres wenst immers een vordering op F te verrekenen met vorderingen die de andere Groepsvennootschappen op haar hebben. Desalniettemin wijst de rechtbank de primaire vordering toe op grond van de redelijkheid en billijkheid omdat eiseres niet zou mogen worden beperkt in haar verrekeningsmogelijkheden als gevolg van de door de curator gekozen geconsolideerde methode. De rechtbank baseert dit oordeel op vier omstandigheden: (i) de geconsolideerde wijze van berekening van de draagplichtvorderingen, (ii) er is sprake van een gemeenschappelijk vorderingsrecht, (iii) betaling aan de curator in zijn hoedanigheid van curator van een van de zeven Groepsvennootschappen leidt tot een bevrijdende betaling jegens de andere zes Groepsvennootschappen en (iv) de curator heeft niet inzichtelijk gemaakt welk deel van de draagplichtvordering aan F toekomt.

In hoger beroep gaat het hof niet mee met het oordeel van de rechtbank en wijst de primaire vorderingen af. Het hof oordeelt dat eiseres haar vordering op F niet mag verrekenen met de vorderingen van de Groepsvennootschappen omdat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten. Het hof is van mening dat de omstandigheden die de rechtbank heeft genoemd, niet voldoende zijn om tot het oordeel te komen dat verrekening desalniettemin toch mogelijk zou moeten zijn omdat dit anders, op grond van de redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar zou zijn. Anders dan de rechtbank, stelt het hof dat geen sprake is van een gezamenlijk vorderingsrecht in de zin van art. 6:15 BW. Daarmee gaan de eerste drie omstandigheden die de rechtbank heeft genoemd niet op. Het hof oordeelt verder dat ook de omstandigheid dat de curator niet inzichtelijk heeft gemaakt welk deel van de draagplichtvordering aan F toekomt (hetgeen door de curator wordt betwist), niet leidt tot een gemeenschappelijk vorderingsrecht maar dat ieder van de Groepsvennootschappen een aparte vordering heeft op eiseres. Het hof oordeelt verder dat het toestaan van de verrekening zoals door eiseres gewenst terughoudend dient te worden beoordeeld en dat ook de belangen van de boedels van de Groepsvennootschappen in het oog moeten worden gehouden. De gewenste verrekening door eiseres leidt er immers toe dat de overige Groepsvennootschappen hun (onbestreden) vorderingen uit hoofde van de draagplicht niet voldaan zullen krijgen. Het hof wijst de subsidiaire vordering evenwel (gedeeltelijk) toe en oordeelt dat eiseres de vorderingen van de Groepsvennootschappen gedeeltelijk heeft verrekend met haar vordering van EUR 2,5 miljoen op H waarvoor alle Groepsvennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Gerechtelijke procedure: Hoge Raad

In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat het hof niet onbegrijpelijk tot de conclusie is gekomen dat ieder van de Groepsvennootschappen een separate draagplichtvordering heeft op eiseres en dat eiseres weliswaar bevrijdend aan de curator kan betalen maar dat de curator daarbij optreedt als curator van elk van de zeven Groepsvennootschappen. De Hoge Raad overweegt daarbij dat het hof heeft overwogen dat de curator niet heeft beoogd een gezamenlijk vorderingsrecht in te stellen en dat eiseres dat ook niet zo heeft mogen begrijpen. De door de curator gehanteerde berekeningsmethode maakt dat niet anders.

De Hoge Raad gaat vervolgens in op het standpunt van eiseres dat (kort samengevat) het hof niet voldoende is ingegaan op het standpunt van eiseres dat de curator niet inzichtelijk heeft gemaakt welk deel van de vordering uit hoofde van de draagplicht aan F toekomt en dat de curator door deze strategie een behoorlijk verweer van eiseres heeft gefrustreerd. De Hoge Raad overweegt in dat kader dat het hof haar oordeel niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend heeft gemotiveerd omdat het hof heeft vastgesteld en in aanmerking heeft genomen dat (i) de curator in de arbitrageprocedure de vorderingen per Groepsvennootschap heeft berekend en vervolgens heeft opgeteld tot een totaalvordering en (ii) dat weliswaar door eiseres is aangevoerd dat deze wijze ondoorzichtig is, maar dat eiseres niet heeft bestreden dat deze berekeningswijze in overeenstemming is met de stand van de jurisprudentie van dat moment. De Hoge Raad concludeert dan ook dat het hof kennelijk van oordeel is dat geen grond bestaat voor het verwijt dat eiseres de curator maakt, namelijk dat de curator met de door hem gekozen strategie een behoorlijk verweer van eiseres heeft gefrustreerd.

Conclusie

Het arrest van de Hoge Raad maakt duidelijk dat het voor partijen die vorderingen wensen te verrekenen van belang is na te gaan of aan de vereisten voor verrekening is voldaan, waaronder het wederkerigheidsvereiste. Daarnaast maakt het arrest van de Hoge Raad duidelijk dat wanneer niet aan die wettelijke vereisten is voldaan er niet snel zal worden aangenomen dat verrekening desalniettemin mogelijk is op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Bent u een partij die een vorderingsrecht heeft die u zou willen verrekenen met een schuld en heeft u behoefte aan advies, dan kunt u uiteraard vrijblijvend contact opnemen met Lucas Lustermans (l.lustermans@ploum.nl of +31619850096) of Joost Kool (j.kool@ploum.nl of +31610177339).