De melding betalingsonmacht en fiscale bestuurdersaansprakelijkheid: zeker ook voor de bonafide bestuurder een punt van aandacht!

Zo bont als de bestuurder (“X”) in de recent gepubliceerde uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch zullen veel bestuurders het niet maken. Desalniettemin dient zeker ook de bonafide bestuurder van een onderneming niet te lichtvaardig te denken over de kans om door de Ontvanger van de Belastingdienst in privé aansprakelijk gesteld te worden. We lichten dat toe.

Uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch

Op 1 juni 2017 is gepubliceerd de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch waarin X als de feitelijk bestuurder van een besloten vennootschap (“B.V.”) in privé aansprakelijk wordt gesteld voor door de B.V. onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzet- en loonbelasting. X was ruim drie jaar lang enig formeel bestuurder en aandeelhouder van de B.V.. Medio 2011 heeft hij de aandelen en het bestuurderschap van de B.V. overgedragen aan een stroman. Deze persoon was gepensioneerd en had geen vermogen waarop verhaal mogelijk was. X had de stroman feitelijk terzijde geschoven en is altijd intensief betrokken gebleven bij de B.V.. De Ontvanger heeft daarom X als feitelijk bestuurder in privé aansprakelijk gesteld voor de door de B.V. niet betaalde omzetbelasting en loonheffing. Het gerechtshof oordeelt dat het aan opzet of grove schuld van de B.V. te wijten is dat er een onjuiste aangifte omzetbelasting is gedaan. Dat maakt dat er voor deze naheffingsaanslag geen tijdige melding betalingsmacht meer kon worden gedaan. Ten aanzien van een drietal naheffingsaanslagen loonheffing wordt geoordeeld dat er niet tijdig melding betalingsonmacht is gedaan. De in dit kader door X overgelegde brieven hebben volgens het gerechtshof een vervalste datumstempel en kunnen X dus niet baten. Uiteraard kenmerkt deze casus zich door de nodige handelingen van bestuurder X waarvan de meeste bestuurders zich terecht verre zullen houden. Desalniettemin kan ook een eerlijke en integere bestuurder verstrikt raken in het aansprakelijkheidsnet van de Ontvanger.

Melding betalingsonmacht

De melding betalingsonmacht is bedoeld om de Ontvanger in een vroeg stadium in te lichten over de oorzaak van de betalingsproblemen en de financiële positie van een rechtspersoon. De Ontvanger wordt daarmee in staat gesteld om zich, mede op grond van overgelegde gegevens en inlichtingen, te beraden op het ten aanzien van deze rechtspersoon te voeren beleid. Op grond van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet, dient een rechtspersoon onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van loonbelasting en omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de Ontvanger. Die melding dient uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Bij gebreke van een dergelijke eenvoudige melding kan iedere bestuurder aansprakelijk worden gesteld voor voormelde belastingschulden vanwege het wettelijk vermoeden dat in geval van niet-melden, de niet-betaling aan de bestuurder te wijten is als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Tot weerlegging van het vermoeden wordt alleen toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet-melden niet aan hem te wijten is. Op deze wijze wordt de bewijslast ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid – het kennelijk onbehoorlijk bestuur – op bijna onomkeerbare wijze omgedraaid. De gevallen in de praktijk waarbij dit een bestuurder is gelukt zijn op één hand te tellen. Te vaak komen wij in de praktijk tegen dat bestuurders deze melding betalingsonmacht zijn vergeten of aangeven geen melding te hebben gedaan, omdat ze al in contact zijn met de Belastingdienst over de betalingsproblemen. Ze verkeren in dat laatste geval in de veronderstelling dat expliciet melden niet meer nodig is. Zulks ten onrechte. Weliswaar heeft de Hoge Raad in 1994 al geoordeeld dat, indien de Ontvanger uit andere hoofde op de hoogte was of had kunnen zijn van de betalingsproblemen, een – expliciete – melding betalingsonmacht niet meer vereist is, maar de Ontvanger pleegt hier niet soepel mee om te gaan. Ook niet ondanks dat haar eigen Leidraad Invordering 2008 in aanvulling hierop bepaalt dat een schriftelijk verzoek of brief waaruit betalingsproblemen blijken door de Ontvanger als een melding betalingsonmacht moet worden gezien. Met enige regelmaat ziet men in de praktijk dat de Ontvanger, ondanks de contacten die er zijn, toch overgaat tot het aansprakelijk stellen van de bestuurder(s) van de vennootschap uit hoofde van artikel 36 lid 3 Invorderingswet. Voor malafide bestuurders is dat vaak minder erg dan voor de integere bestuurder. Die eerste heeft er meestal wel voor gezorgd dat er bij hem niks meer te halen valt. De bonafide bestuurder die er oprecht op vertrouwde tijdig de dialoog met de Ontvanger gezocht te hebben ten aanzien van de betalingsproblemen – maar niet expliciet heeft gemeld – kan geconfronteerd worden met een claim en vaak ook met diverse beslagen op zijn vermogen. Ook al zou deze bestuurder vervolgens kunnen aantonen dat de Ontvanger tijdig op de hoogte was van de betalingsproblemen, dan nog vergt dat vaak een discussie met de Belastingdienst in drie rondes: eerst het betwisten van het voornemen tot aansprakelijkstelling, indien er wordt doorgezet vervolgens bezwaar bij diezelfde Ontvanger om uiteindelijk pas in ronde 3 een oordeel te krijgen van de rechter als objectieve derde. De kosten van zo’n traject zijn aanzienlijk.

Conclusie

Heb aandacht voor het tijdig melden van betalingsonmacht van een onderneming bij de Belastingdienst. Ga er niet vanuit dat de Belastingdienst wel op de hoogte zal zijn van de financieel penibele situatie van uw onderneming. Stuur zekerheidshalve tijdig toch die melding betalingsonmacht. De gevolgen van te laat melden – privé-aansprakelijkheid – zijn (te) aanzienlijk. De omkering van de bewijslast ten aanzien van kennelijk onbehoorlijk bestuur is voor de bestuurder vaak een niet te nemen hobbel. Andersom geldt dat, als u als bonafide bestuurder wel tijdig gemeld heeft, er niets te vrezen valt. De Ontvanger zal bij een aansprakelijkstelling voor de onbetaald gebleven fiscale schulden moeten aantonen dat u als bestuurder op inhoudelijke gronden kennelijk onbehoorlijk bestuur te verwijten valt. Die hobbel is voor de Ontvanger vaak weer een brug te ver. Vragen over fiscale bestuurdersaansprakelijkheid? Neem dan contact op met Vincent Terlouw of Jurgen Breeman van onze sectie Ondernemingsrecht & Faillissementsrecht.