Mag een netbeheerder een verzoek om transportcapaciteit in verband met congestie weigeren?

In deze periode van COVID-19 wordt nog steeds verder gediscussieerd en geprocedeerd tussen afnemers en netbeheerders over de transportplicht ex artikel 24 Elektriciteitswet (“E-wet”). In diverse rechtszaken komt de vraag aan de orde wanneer een netbeheerder een verzoek om transportcapaciteit mag weigeren. Uit artikel 24 lid 1 E-wet volgt dat een netbeheerder een transportplicht heeft. Echter, volgens het tweede lid van artikel 24 E-wet kan een netbeheerder transport weigeren als hij redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Een dergelijk weigering dient met redenen te zijn omkleed. Weigering kan derhalve alleen in uitzonderingsgevallen plaatsvinden. Op 17 maart jl. heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) een besluit van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) vernietigd in een geschil over transportcapaciteit (ECLI:NL:CBB:2020:164) . De ACM oordeelde op 6 december 2018 dat netbeheerder Liander zich niet aan haar wettelijke transportplicht had gehouden door een verzoek om extra transportcapaciteit van tomatenkwekerij Schenkeveld af te wijzen. Liander is daarop in hoger beroep gegaan bij het CBb. Liander voert bij het CBb onder meer aan dat de klacht is ingediend namens een niet (meer) bestaande vennootschap. Een dergelijke entiteit kwalificeert niet als partij in de zin van artikel 51 lid 1 E-wet waarbij – voor zover van belang – is bepaald dat een partij, die een geschil heeft met een netbeheerder, een klacht bij de ACM kan indienen. Het CBb verklaart het beroep van Liander gegrond en vernietigt het bestreden besluit van de ACM. De klacht van Schenkelveld wordt niet-ontvankelijk verklaard. Het CBb heeft verder geen inhoudelijk oordeel kunnen geven in deze zaak. Hoewel het beroep van Liander gegrond is verklaard in deze bestuursrechtelijke rechtsgang, heeft Liander de gevraagde extra transportcapaciteit toch alsnog aan Schenkeveld ter beschikking moeten stellen. Tussen partijen liep namelijk ook een (civielrechtelijke) kort geding procedure, waarin Schenkeveld zowel in eerste aanleg (Rechtbank Arnhem 16 april 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1681) als in hoger beroep (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1663) in het gelijk werd gesteld. In de civiele zaak werd door de rechtbank geoordeeld dat zuiver contractuele congestie geen weigeringsgrond als bedoeld in artikel 24 lid 2 E-wet is. Weigering omdat reeds voor de volledige capaciteit met anderen is gecontracteerd is discriminatoir. Schaarste zal non-discriminatoir moeten worden verdeeld onder contracten als het kan met congestiemanagement op grond van hoofdstuk 9 van de Netcode Elektriciteit. In dit geval was de mogelijkheid van congestiemanagement niet (voldoende) door Liander onderzocht. De rechtbank oordeelde dan ook dat Liander onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat zij redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft zoals bedoeld in artikel 24 lid 2 E-wet. Het oordeel van de rechtbank is in hoger beroep door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigd. Voorlopig wordt in dit soort zaken over transportcapaciteit de lijn aangehouden dat een netbeheerder alleen transportcapaciteit kan weigeren indien sprake is van fysieke congestie, en niet indien alleen sprake is van contractuele congestie.