Hoge Raad: geen allocatiefunctie vereist voor uitzendovereenkomst

Hoge Raad hakt de knoop door

De Hoge Raad heeft na een jarenlange discussie in de literatuur en rechtspraak de knoop doorgehakt. Een werknemer die onder toezicht en leiding van een derde (een inlener) zijn werkzaamheden verricht, werkt op basis van een uitzendovereenkomst. Ook als de formele werkgever (de uitlener) geen zogeheten ‘allocatiefunctie’ vervult. Een werkgever is dan dus een uitzendwerkgever, ongeacht of hij zich richt op het bedrijfsmatig bij elkaar brengen van vraag of aanbod op de arbeidsmarkt. Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk?

Consequentie 1: Toepasselijk pensioenfonds

Een werkgever van wie de werknemers onder toezicht en leiding van een derde werken, valt dus mogelijk onder het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds StiPP, ook al heeft deze werkgever geen allocatiefunctie. Dit pensioenfonds is – uitzonderingen daargelaten – van toepassing op werkgevers die 50% of meer van hun premieplichtige loonsom besteden aan het uitzenden van werknemers. Deze verplichte aansluiting heeft grote financiële gevolgen. Werkgevers kunnen wel een vrijstelling vragen bij StiPP. Als aan alle voorwaarden voor de vrijstelling is voldaan, kan de eigen pensioenregeling toch van toepassing blijven.

Consequentie 2: Toepasselijke cao

Doordat de allocatiefunctie geen vereiste is, kan ook de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao van toepassing worden, wederom indien 50% of meer van het premieplichtig loon op uitzendactiviteiten ziet. Hierdoor kan het zo zijn dat de verkeerde cao blijkt te zijn nageleefd en bijvoorbeeld onjuist is beloond. Zowel werknemers als vakbonden kunnen in dit geval naleving van de ABU-cao en uitbetaling van het correcte cao-loon vorderen. Een uitzendwerkgever kan wel ontkomen aan de werkingssfeer van de ABU-cao, bijvoorbeeld door dispensatie te vragen bij cao-partijen.

Consequentie 3: Meer flexibiliteit

De Hoge Raad oordeelde verder dat ook uitzendwerkgevers zonder allocatiefunctie gebruik kunnen maken van het werkgeversvriendelijke, flexibele regime voor het uitzendkrachten uit artikel 7:691 BW. Zo is de ketenregeling bij uitzendkrachten pas na 26 weken van toepassing en kan bij cao nog verder worden afgeweken. Dat biedt dus meer flexibiliteit in situaties als detachering en payrolling. De Hoge Raad stelt hier echter wel grenzen aan: mocht deze vergaande flexibiliteit tot onwenselijke situaties leiden, dan kan de rechter de regels van artikel 7:691 BW anders uitleggen, of een beroep op deze regels verwerpen indien dit niet redelijk en billijk zou zijn. Meer flexibiliteit dus, maar wel met mate.

Conclusie: redelijke uitkomst?

Niet alleen de ‘klassieke’ uitzendrelatie – waarbij de uitzendwerkgever een allocatiefunctie heeft – is aan te merken als een uitzendovereenkomst, maar ook andere arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties als detachering, arbeidspools en payrolling. Werkgevers die geen allocatiefunctie vervulden, maar wel hun werknemers onder toezicht en leiding van een derde laten werken, vallen dus mogelijk onder de werkingssfeer van pensioenfonds StiPP en de ABU-cao. Tegelijkertijd is hun flexibiliteit wellicht iets verruimd doordat deze kersverse uitzendwerkgevers wel gebruik kunnen maken van het werkgeversvriendelijke regime van artikel 7:691 BW, en hiermee meer flexibiliteit creëren bij payrollwerknemers en gedetacheerden. De uitspraak biedt dus zowel voordelen als nadelen, maar zoals de Hoge Raad aangeeft: voor een structurele oplossing moet u bij de wetgever zijn. Meer weten? Neem dan contact op met onze sectie Arbeidsverhoudingen en Medezeggenschap. Dit artikel is geschreven door Steven Palm en Michelle Westhoeve.