Recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor in het strafrecht én het bestuursrecht

Deze uitspraken hebben gevolgen voor álle verhoren van personen die als overtreder worden verdacht door alle soorten toezichthouders die een bestuurlijke boete kunnen opleggen. Hierbij moet onder meer gedacht worden aan verhoren door inspecteurs van de Inspectie voor de Leefomgeving en Transport (ILT), de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), de Autoriteit Consument en Markt (ACM), de Autoriteit Financiële Markten (AFM), de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), de Inspectie SZW (Arbeidsinspectie), het Staatstoezicht op de Mijnen (SodM), de Douane, maar ook toezichthouders van decentrale overheden en omgevingsdiensten, voor zover het verhoor ziet op een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

Rechtspraak Europese Hof voor de Rechten van de Mens

In het strafrecht was deze lijn al eerder (2008) ingezet naar aanleiding van de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Salduz tegen Turkije. In 2009 nam de Hoge Raad dit over door te bepalen dat een aangehouden verdachte vóórafgaand aan het eerste verhoor door de politie recht heeft op consultatiebijstand van een advocaat. Het duurde vervolgens nog tot 1 maart 2016 voordat een aangehouden verdachte volgens de Hoge Raad recht had op rechtsbijstand tijdens het verhoor door de politie. Overigens heeft niet alleen de rechtspraak invulling gegeven aan de praktijk van de rechtsbijstand in strafprocedures. In deze periode zijn namelijk ook twee Europese richtlijnen omgezet in nationale wetgeving die verdere invulling geven aan deze praktijk. En het is goed om dat ook in het achterhoofd te houden bij het beschouwen van de ontwikkelingen van de rechtsbijstand in het bestuursrecht.

Recht op informatie voor verdachten

In 2015 is namelijk een wet inwerking getreden die de Europese richtlijn 2012/13/EU heeft omgezet in nationale wetgeving. Die richtlijn maakte onderdeel uit van een pakket aan maatregelen om een gelijk niveau van rechtsbescherming te bewerkstellingen voor verdachten in lidstaten van de EU. Met de richtlijn 2012/13/ EU werd beoogd het recht op informatie voor verdachten in strafprocedures vast te leggen. Zo is bijvoorbeeld, via de invoering van artikel 27c Sv, bepaald dat aangehouden verdachten (lid 3 sub a Sv) én niet aangehouden (lid 2 Sv) verdachten voorafgaand aan het eerste verhoor moeten worden gewezen op het recht op rechtsbijstand.

Recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures

Vervolgens is in 2017 de richtlijn 2013/48/EU omgezet in nationale wetgeving. Die richtlijn beoogde om het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures te waarborgen in de EU-lidstaten. De Hoge Raad had dit hiervoor in 2016 al bevestigd, maar in 2017 is dit met de omzetting van de richtlijn 2013/48/EU ook expliciet opgenomen in het Wetboek van Strafvordering. Zo is in artikel 28d lid 1 Sv bepaald dat een aangehouden of voor het verhoor uitgenodigde verdachte, zich ook tijdens het verhoor mag laten bijstaan door een advocaat én dat die advocaat mag deelnemen aan het verhoor. Nu gaat het hier veel te ver om uitgebreid stil te staan bij deze ontwikkelingen. Het is vooral belangrijk om vast te stellen dat de huidige praktijk van rechtsbijstand in het strafrecht dus niet alleen is gebaseerd op rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens of de Hoge Raad, maar ook is gebaseerd op Europese richtlijnen. Met dat in het achterhoofd is het dan ook interessant om te zien dat deze ontwikkelingen zich nu ook doorzetten in het bestuursrecht.

Recht op verhoorbijstand bij een bestuursrechtelijk verhoor

Uit de uitspraken van de Hoge Raad en de Afdeling volgt echter een meer fundamentelere grondslag. Duidelijk is al sinds het Özturk-arrest van het EHRM uit 1984 dat een bestuurlijke boete, ongeacht de hoogte ervan, een ‘criminal charge’ is in de zin van artikel 6 EVRM. Dat betekent dat bij de bestuurlijke boete dezelfde waarborgen (zouden moeten) gelden op grond van artikel 6 EVRM als bij een strafvervolging door het Openbaar Ministerie.

De Hoge Raad en de Afdeling zijn van oordeel dat hieruit ook het (fundamentele) recht volgt om gedurende het verhoor inzake een (vermeende) overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, rechtsbijstand te hebben en voorafgaand aan het verhoor op dit recht te worden gewezen. De Afdeling overweegt in dat verband expliciet dat de bestuurlijke boete voorheen vooral werd ingezet als instrument om kleine strafrechtelijke vergrijpen eenvoudig en versneld af te doen met een (lage) bestuurlijke boete. De bestuurlijke boete heeft zich echter ontwikkeld tot een zelfstandig bestraffende sanctie die steeds vaker op zichzelf wordt opgelegd door toezichthouders bij complexe en zware overtredingen. De hoogte ervan is ook extreem toegenomen, mede doordat met betrekking tot verschillende gereguleerde onderwerpen zoals voedselveiligheid en arbeidsomstandigheden onder omstandigheden zelfs omzetgerelateerde boetes kunnen worden opgelegd. Dit rechtvaardigt naar het oordeel van de Afdeling een goede rechtsbescherming.

Wanneer is dan sprake van een verhoor en moet degene die verhoord wordt op zijn recht op rechtsbijstand worden gewezen?

Momenteel geldt in het bestuursrecht al, kort gezegd, dat een toezichthouder aan degene aan wie een bestuurlijke boete kan worden opgelegd moet mededelen dat diegene het recht heeft om te zwijgen bij vragen die gesteld worden met het oog op de oplegging van die bestuurlijke boete. Dit is vergelijkbaar met de zogenaamde ‘cautie’ die we kennen uit het strafrecht. De Hoge Raad en de Afdeling oordelen dat de verwijzing naar het recht op verhoorbijstand moet worden gegeven op het moment dat het zwijgrecht moet worden medegedeeld aan de betrokkene. Volgens de vaste rechtspraak is van dat moment sprake wanneer: ‘naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie (bestuurlijke boete).’

Concrete uitwerking voor toezichthouders

Bijzonder in het bestuursrecht is dat rechtsbijstand, anders dan in het strafrecht, niet door een advocaat hoeft te worden verleend. In het bestuursrecht geldt immers geen verplichte procesvertegenwoordiging en de Algemene wet bestuursrecht stelt geen nadere eisen aan de hoedanigheid van een gemachtigde in de bestuursrechtelijke procedure. Vanzelfsprekend is echter dat het zeer aan te raden is om een gespecialiseerd advocaat te raadplegen als u wordt geconfronteerd met een onderzoek van een toezichthouder.

Het voorgaande levert echter wel uitvoeringsvragen op. In het strafrecht bestaat immers een heel ‘piketsysteem’ waarmee rechtsbijstand wordt ingeschakeld voor aangehouden verdachten, zodat een verdachte ook daadwerkelijk voorafgaand en tijdens het eerste verhoor kan worden bijgestaan door een advocaat. Een bestuursrechtelijk ‘verhoor’ vindt vanzelfsprekend in een hele andere context plaats. Het bestuursrechtelijk ‘verhoor’ vindt veelal zonder voorafgaande kennisgeving plaats bij een inval of een (on)aangekondigde inspectie. Voor zover er sprake is van een aangekondigde inspectie of een uitnodiging voor een verhoor door een toezichthouder ligt het naar onze mening in de rede om in die uitnodiging of aankondiging expliciet een verwijzing op te nemen om gedurende het verhoor juridisch bijgestaan te worden door bijvoorbeeld een advocaat. Bij een onaangekondigde inspectie of inval zal naar onze mening de te ondervragen betrokkene een redelijke periode moeten krijgen om zelfstandig een advocaat of andere juridische deskundige in te schakelen. Dit zal in veel gevallen tot gevolg hebben dat een verhoor van de betrokkene zal moeten worden uitgesteld naar een later moment.

Zwijgrecht en recht op verhoorbijstand in het bestuursrecht gelden niet voor iedereen!

Belangrijk is echter wel om te vermelden dat de verdedigingsrechten uit artikel 6 EVRM, zoals het zwijgrecht en het recht op rechtsbijstand, slechts gelden voor de (rechts)personen aan wie een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Bij een (grote) onderneming zijn dit in de regel slechts de bestuurders en hooggeplaatste leidinggevenden van die onderneming. Overige medewerkers hebben dus niet het recht om te zwijgen. Zij zijn op straffe van een last onder dwangsom of strafvervolging zelfs verplicht om volledig en juist te antwoorden en hoeven dus evenmin te worden gewezen op een recht op rechtsbijstand. Een uitzondering hierop is als aan de werknemer zélf ook een bestuurlijke boete kan worden opgelegd als bijvoorbeeld medepleger of feitelijk leidinggevende of als een bijzondere wetsbepaling aan de werknemer een expliciet zwijgrecht als werknemer toekent, zoals artikel 12i van de Instellingswet Autoriteit Consument & Markt.

Wat als ik ten onrechte niet ben gewezen op mijn recht op rechtsbijstand tijdens het bestuursrechtelijke verhoor?

Het ten onrechte niet gewezen worden op het recht op verhoorbijstand moet mogelijk leiden tot bewijsuitsluiting, maar dat is niet in alle gevallen noodzakelijk. Daarvan is alleen sprake als de ondervraagde dusdanig in zijn verdedigingsbelangen is geschaad dat niet meer gesproken kan worden van een ‘eerlijk proces’ in de zin van artikel 6 EVRM. Daarvoor moeten alle omstandigheden van het gehele proces in samenhang worden beschouwd. Belangrijk is bijvoorbeeld of de ondervraagde nadien alsnog juridisch is bijgestaan. Andere (niet-limitatieve) factoren die uit de EHRM-rechtspraak volgen zijn: (i) bijzondere kwetsbaarheid van de verdachte vanwege leeftijd of psychische capaciteit, (ii) de kwaliteit van het bewijs en de omstandigheden waaronder het is verkregen, (iii) de mogelijkheid om het bewijs te bestrijden en of (iv) een verklaring onmiddellijk is ingetrokken of gewijzigd. In de situatie die bij de Afdeling speelde was niet gebleken van een bijzondere kwetsbaarheid van de betrokkene, stemde de betrokkene zelf in met het geven van een verklaring zonder in de tussentijd (uit zichzelf) juridische bijstand te raadplegen, was de betrokkene gewezen op zijn zwijgrecht en was niet gebleken van een (ongeoorloofde) druk vanuit de toezichthouders. In deze situatie was van bewijsuitsluiting dus geen sprake.

Heeft u vragen over het bovenstaande of wenst u rechtsbijstand gedurende een strafrechtelijk of bestuursrechtelijk verhoor? Neem dan contact op met Hugo van Aardenne (strafrecht / +31 6 3025 5844 of h.vanaardenne@ploum.nl) of Tim Vlug (bestuursrecht / +31 6 8331 5984 of t.vlug@ploum.nl).