Gebonden aan een mediationclausule?

Mediation vrijwillig?

De Hoge Raad heeft in een beschikking in 2006 geoordeeld dat het beide partijen gelet op de aard van het middel van mediation te allen tijde vrijstaat hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen. In het licht van die uitspraak is jarenlang door de meeste auteurs en ook door rechtbanken en gerechtshoven aangenomen dat een mediationbepaling niet afdwingbaar was.

Nieuwe ontwikkelingen in mediation

De zaak waar de Hoge Raad zich aan het begin van de zomer over boog betrof de vernietiging van een arbitraal vonnis, waarover het Gerechtshof Den Haag zich eerder had uitgelaten. In deze zaak ging het om een aandelenverkoop tussen twee professionele partijen, genaamd [PPSB] en [CWS]. De mediationclausule in kwestie luidde als volgt:  

“(...) Eventuele uit deze overeenkomst voortvloeiende geschillen tussen partijen zullen door partijen in eerste instantie via mediation worden opgelost. Mochten partijen deze geschillen niet aldus kunnen oplossen, dan zullen zij aan arbitrage (door één arbiter) worden onderworpen, met uitsluiting van de gewone rechter, tenzij de voorzieningenrechter ingeval van spoedeisend belang.”

PPSB verzoekt de voorzieningenrechter om een arbiter te benoemen, waarbij de verweerder CSW zich beroept op de mediationclausule en stelt dat PPSB eerst een poging moet doen om het geschil met behulp van mediation op te lossen. De voorzieningenrechter verwerpt het verweer en benoemt een arbiter. Ook in de arbitrage stelt CSW dat de arbiter niet bevoegd is. De arbiter acht zich wel bevoegd waarna CSW een vernietigingsprocedure begint van de arbitrale tussenvonnissen en eind- vonnissen, opnieuw met een beroep op de mediationclausule in kwestie en het verweer dat eerst mediation had moeten worden beproefd en arbiter (in ieder geval tot het einde van de mediation) onbevoegd was. Het Gerechtshof Den Haag legt de mediationclausule uit aan de hand van de welbekende Haviltex-maatstaf: welke zin mochten die partijen in de gegeven omstandigheden rederlijkwijs aan het beding toekennen?  

Oordeel Gerechtshof Den Haag

Het Gerechtshof stelt dat – mede gelet op het in het algemeen vrijwillige karakter van mediation – PPSB het arbitraal beding redelijkerwijs zo mocht opvatten dat deze geen bindende verplichting tot het beproeven van mediation bevat. Daarbij is als gezichtspunt betrokken dat de geschilbeslechtingsclausule eenzijdig door CSW is opgesteld en niet door partijen gezamenlijk.

Hoge Raad

De zaak komt daarna bij de Hoge Raad. Die overweegt in zijn uitspraak van 12 juli 2024 vervolgens dat een mediationclausule een verplichtend of niet-verplichtend karakter kan hebben. Het vrijwillige karakter van mediation staat er niet in zijn algemeenheid aan in de weg dat een mediationclausule verplichtend kan zijn. Het karakter (verplichtend of niet) en de reikwijdte van de mediationclausule moeten door uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden vastgesteld. Indien een mediationclausule verplichtend is, zullen partijen eerst een mediation moeten beproeven voordat zij naar de rechter of de arbiter stappen. Als die verplichting niet wordt nageleefd kan de rechter of arbiter de behandeling van de zaak aanhouden om partijen de gelegenheid te geven om alsnog de mediation te beproeven, maar daar is de rechter of arbiter niet toe verplicht.

Betekenis nieuw arrest over mediation voor de praktijk

Duidelijk is nu dat een mediationclausule, afhankelijk van de omstandigheden, wel degelijk een verplichtend karakter kan hebben. Duidelijk is ook dat de rechter kan beslissen om de zaak aan te houden om partijen alsnog in de gelegenheid te stellen om een mediation te beproeven. Dat hoeft dus niet. Hoe lagere rechters hiermee in de praktijk om zullen gaan, zullen we moeten afwachten. Het blijft de vraag of een rechter in een situatie dat partijen echt lijnrecht tegenover elkaar staan en mediation afwijzen, partijen zal dwingen éérst mediation te beproeven. Als uit de houding van partijen op zitting al blijkt dat één van partijen een mediation geen daadwerkelijke kans zal geven, kan de rechter of arbiter een beroep op de verplichtende mediationclausule alsnog passeren. Mediation zou dan tijdsverspilling zijn. Tegelijkertijd is denkbaar dat rechters nog meer hun best zullen doen om partijen ervan te overtuigen om toch op zijn minst een poging te wagen, onder het mom van ‘baat het niet, dan schaadt het niet’.

Hoe een wél verplichtende mediationclausule overeen te komen?

Of een mediationclausule verplichtend is of niet en zo ja, tot hoeverre deze verplichting strekt, is dus een kwestie van uitleg. Daarvoor zijn steeds weer de specifieke feiten en omstandigheden van belang, maar het staat in ieder geval vast dat een mediationclausule wel degelijk verplichtend kan zijn. Hoe moet een mediationclausule er dan uitzien om deze verplichtend te maken? Ons advies is om zo concreet mogelijk te maken dát partijen een verplichtende mediationclausule hebben beoogd. Dat kan door te specificeren waartoe een partij verplicht is, bijvoorbeeld door op te nemen hoeveel gesprekken minimaal met een mediator moeten worden gevoerd en wat de minimale duur is van die gesprekken. Ook kan gedacht worden aan afspraken over juridische bijstand tijdens de mediation.

Advies nodig?

Twijfelt u of een specifieke mediationclausule verplichtend is? Wilt u weten hoe u een mediationclausule of andere escalatieclausule moet verwoorden? Of wilt u een mediationclausule omzeilen? Neemt u dan contact op met Dorine of Merel.