De Europese rechter perkt de ruimte in voor arbitragegeschillen over energieleveringscontracten

Een zaak van de Nederlandse verzekeraar Achmea tegen de Slowaakse overheid baarde enkele jaren terug heel wat opzien in de internationale arbitragewereld. Dat betrof de oprichting van een dochteronderneming door Achmea in het kader van de liberalisering van het Slovaakse zorgstelsel. Tamelijk verrassend oordeelde het Europese Hof van Justitie dat de Duitse rechter in een exequaturprocedure de onbevoegdheid van de arbiters moest uitspreken en geen verbindende kracht kon verlenen aan een arbitraal vonnis. Dat vonnis was gewezen tussen de partijen ter uitvoering van een bilateraal investeringsverdrag tussen Nederland en Tsjecho-Slowakije.

In een recente uitspraak waarbij de Republiek Moldavië was betrokken, heeft het Hof in Luxemburg die lijn doorgetrokken. In deze zaak handelt het over de afwikkeling van een contract over de levering van elektriciteit, die in Oekraïne was geproduceerd en naar Moldavië was uitgevoerd. In het kader van de energietransitie wordt de bron van elektriciteitsopwekking steeds vaker van groot belang (kolen, gas).  Door nieuwe overheidsregels kan de geplande opbrengst van investeringen daardoor sterk dalen. Bestaande contracten zullen mogelijk vaker worden herzien. Deze nieuwe uitspraak is relevant voor zover partijen via arbitrage een geschil daarover wensen te beslechten. Ook Nederlandse energiebedrijven maken voor vorderingen naar aanleiding van de energietransitie gebruik van Nederlandse of buitenlandse arbitrageprocedures.

De feiten van de zaak

De Oekraïense elektriciteit werd in 1999 via enkele tussenschakels doorverkocht en geleverd aan Moldtranselectro, een Moldavisch overheidsbedrijf. Op grond van de toepasselijke voorwaarden betaalde de ene tussenschakel (Derimen) wel aan haar verkoper (de distributeur Energoalians) maar voldeed Moldtranselectro slechts een aantal van de verschuldigde termijn voor de elektriciteitsleveringen aan Derimen. Die droeg haar vordering op Moldtranselectro over aan Energoalians. Laatstgenoemde probeerde via Moldavische en vervolgens Oekraïense rechterlijke instanties het resterend bedrag van circa 13, 7 miljoen EURO betaald te krijgen. Uiteindelijk startte Energoalians een ad-hoc arbitrageprocedure tegen de Republiek Moldavië op grond van een bepaling van het Verdrag inzake het Energiehandvest 1994 (het EHV).

 Dat verdrag is indertijd, mede op initiatief van de Nederlandse oud-premier Lubbers, opgezet voor een verzekerde energievoorziening en om de Oost-Europese landen dichter bij de Europese Gemeenschap te brengen. Bij dit verdrag zijn behalve veel derde landen zowel de EU lidstaten als de Europese Unie zelf aangesloten. Ook Oekraïne en Moldavië zijn partij bij het Energie Handvest. Art. 26 van het EHV bevat een aantal mogelijke regelingen voor het beslechten van geschillen tussen een investeerder en een verdragsluitende partij in het geval van de niet-nakoming van verplichtingen. Een van die geschillenregelingen is een tussen partijen overeen te komen arbitrageregeling. Daarvoor noemt het EHV verschillende opties, zoals via ICSID, Uncitral of het Arbitrage Instituut van de Kamer van Koophandel in Stockholm.

Energoalians koos in deze zaak voor een scheidsgerecht ad hoc, dat werd ingesteld overeenkomstig de arbitrageprocedure van Uncitral, de VN-Commissie voor internationaal handelsrecht. Het arbitrale vonnis werd in Parijs gewezen. In de procedure verklaarde het scheidsgerecht zich ondanks het bezwaar van Moldavië bevoegd. Moldavië werd veroordeeld tot betaling wegens de niet-nakoming van haar financiële verplichtingen. De Republiek Moldavië betwistte deze bevoegdheid en wendde zich tot de Franse rechter met het verzoek het arbitrale vonnis te vernietigen vanwege onbevoegdheid. Ze betoogde dat de vordering van Komstroy LLC, inmiddels de rechtsopvolger van Energoalians, niet voortvloeide uit een investering en dat om die het reden het EHV toepassing miste. Omdat ook de Europese Unie verdragspartij is bij het EHV, besloot de Franse rechter vragen van uitleg voor te leggen aan het Hof in Luxemburg.

De bevoegdheid van het Hof en arbitrageprocedures

Diverse lidstaten en partijen in deze zaak brachten naar voren dat het EU Hof geen bevoegdheid had om op verzoek van de Franse rechter uitleg te verstrekken over een bepaling van het EHV. Die stelling werd niet gehonoreerd. Dat wordt door het Hof als volgt toegelicht.

Ook internationale verdragen waarbij de EU partij is, maken deel uit van de rechtsorde van de Europese Unie en vormen een handeling van een van de EU instellingen. In deze zaak gaat het weliswaar om een geschil tussen een investeerder uit een derde land en een andere derde land. Dat valt in beginsel niet onder het recht van de Europese Unie. Aangelegenheden over directe buitenlandse investeringen vallen echter onder de exclusieve bevoegdheid van de EU. Het zou ongewenst zijn, indien rechters in de EU lidstaten voor zaken die niet onder het EU recht vallen, tot een afwijkende uitleg zouden komen in vergelijking met zaken die wél onder het domein van het Unierecht vallen.

In deze zaak hebben de partijen bovendien vrijwillig besloten hun geschil via arbitrage op te lossen en hebben zij Parijs aanvaard als zetel van arbitrage. Een dergelijke vrijwillig gemaakte keus heeft tot gevolg dat het Franse recht als het toepasselijke recht (lex fori) moet gelden onder de voorwaarden en binnen de grenzen waarin het Franse recht voorziet. Dat brengt mee dat conform de Franse arbitrageregels -die op dit punt overeenstemmen met de regeling in Nederland- de Franse rechter de bevoegdheid van een arbitrage-instelling moet kunnen verifiëren.

Gezien die argumenten moet het Hof van Justitie de vraag van de Franse rechter naar de uitleg van het EHV in deze zaak kunnen beantwoorden en is het bevoegd zich daarover uit te spreken. Een volkenrechtelijke overeenkomst als het EHV mag in dat geval, om gelding binnen de EU te kunnen hebben, geen inbreuk maken op de constitutionele structuur binnen de Unie en op de autonomie van de Europese regels. Daartoe behoort ook een eigen rechterlijk stelsel dat een uniforme uitleg van de rechtsregels moet verzekeren en waarvoor het Hof bij uitsluiting bevoegd is. Dat sluit geschilbeslechting via arbitrage in zaken tussen een investeerder en een EU lidstaat in beginsel uit.

In internationale aangelegenheden waarbij ook derde landen zijn betrokken die niet tot de EU behoren, kan de Unie weliswaar geschilbeslechting middels arbitrage overeenkomen, op voorwaarde evenwel dat de autonomie van de Europese Unie en haar rechtsorde worden gerespecteerd. De volle en uniforme werking van het Europese recht moet blijven gewaarborgd. Dat kan betekenen dat de EU lidstaten niet mogen meewerken aan geschilbeslechting via arbitrage in zaken waarbij investeerders zijn betrokken, die zijn gevestigd in een andere lidstaat.

Is hier sprake van een investering?

Dat betekent dat de vraag van de Franse rechter hoe dan ook moet worden beantwoord. Is in de termen van het EHV bij een betalingsgeschil naar aanleiding van een energieleveringscontract sprake van bescherming van een investering, waarvoor de arbitragemogelijkheden van het Energie Handvest zijn bedoeld? Op basis van de gegevens die de Franse rechter had verstrekt, stelt het Hof vast dat de vordering haar oorsprong heeft in een contract tussen Moldtranselectro en de leverende partij Derimen. Dat gaat om een betaling van een geldsom naar aanleiding van de levering van elektriciteit. Dat betreft een gewone leveringsovereenkomst, een handelstransactie. Dat valt niet te zien als een investering zoals gedefinieerd in het Energie Handvest. Het EHV maakt een duidelijk onderscheid tussen handelstransacties die worden geregeld in deel II van dat verdrag en investeringen genoemd in zijn deel III. Het EHV is bedoeld als katalysator van economische groei die door investeringen worden gegenereerd. Die doelstelling verklaart de beschermingsregels voor buitenlandse investeerders.

Met deze uitleg kan de Franse rechter het bevoegdheidsargument van de Republiek Moldavië toewijzen. De veroordelende uitspraak van de adhoc arbitragecommissie behoeft niet via het Franse recht te worden nageleefd. Het vonnis van het Hof van Justitie heeft de rol van arbitrageprocedures onder het EU recht verder verduidelijkt.