Vanaf 20 maart 2024: verplichting om “no re-export to Russia” clausule in contracten op te nemen

Onderdeel van het twaalfde sanctiepakket van de EU tegen Rusland[1] is de verplichting voor exporteurs van bepaalde gevoelige goederen en technologie naar derde landen om contractueel de wederuitvoer naar Rusland of voor gebruik in Rusland contractueel te verbieden. Deze verplichting om contractueel de wederuitvoer naar Rusland of voor gebruik in Rusland te verbieden, geldt voor contracten gesloten vanaf 19 december 2023 met ingang van 20 maart 2024 en gaat dus aanstaande woensdag in.

Alle reden dus voor nog maar een alarmering: het niet opnemen van het contractuele verbod op wederuitvoer naar Rusland, inclusief passende corrigerende maatregelen bij schending door de contractspartij, levert immers een overtreding van de sanctieregelgeving op.

“Geen wederuitvoer naar Rusland” clausule 

Het twaalfde sanctiepakket van de EU tegen de Rusland bevat onder meer de verplichting voor exporteurs om vanaf 20 maart 2024 bij de verkoop, levering, overdracht of uitvoer naar een derde land van bepaalde goederen of technologie contractueel de wederuitvoer naar Rusland of voor gebruik in Rusland te verbieden. De verplichting is opgenomen in artikel 12 octies van Verordening (EU) nr. 833/2014. Veel Europese exporteurs, in het bijzonder die van meer gevoelige goederen, zullen vrijwillig al dergelijke clausules in hun contracten hebben opgenomen. Als zij dat echter nog niet hebben gedaan, moeten zij daartoe alsnog per halverwege deze week over gaan.

Artikel 12 octies heeft tot doel de omzeiling van de exportverboden van de EU nog effectiever te bestrijden en in het bijzonder in de situatie waarin goederen naar derde landen worden geëxporteerd en vervolgens vandaaruit naar Rusland worden wederuitgevoerd. Ondertussen is duidelijk geworden dat de exportverboden van de EU via derde landen worden omzeild, waardoor deze sanctiemaatregelen worden ondermijnd. Dit is de EU uiteraard een doorn in het oog, reden waarom deze verplichting nu wordt ingevoerd. Afnemers in derde landen zijn niet zonder meer aan de sanctiemaatregelen van de EU gebonden.[2]  Door deze maatregel worden zij dat contractueel alsnog.      

Praktische consequenties

Het is een nieuwe stap in het bestrijden van de omzeiling van de EU exportverboden via (afnemers in)  derde landen. De bepaling is redelijk duidelijk en geeft weinig ruimte voor twijfel over de vraag wanneer een contractueel verbod op wederuitvoer naar of voor gebruik in Rusland moet worden opgenomen in een overeenkomst.

Over de bepaling kunnen wel allerlei boeiende juridische vragen worden opgeworpen. Ook de praktische aspecten van de maatregel zijn interessant. Is het bijvoorbeeld nodig dat de afnemer uitdrukkelijk en/of schriftelijk akkoord gaat met een nieuw beding of kan de clausule eenzijdig worden opgelegd? Hoe moeten bedrijven te werk gaan die geen (uitgebreide) (raam)overeenkomsten gebruiken, maar producten leveren op basis van ‘bestellingen’ en ‘orderbevestigingen’? Kan het beding in algemene voorwaarden worden gezet? En hoe moeten bedrijven te werk gaan die wel langlopende raamovereenkomsten hanteren waarin nog niet een dergelijke clausule stond? Wat als het contract bepaalt dat wijzigingen van de overeenkomst uitdrukkelijke, schriftelijke instemming van beide partijen vergen en de wederpartij weigert akkoord te gaan met een voorgestelde wijziging van de overeenkomst? Stel dat het bestaande contract van vóór 19 december 2023 nog doorloopt na afloop van de overgangsperiode tot 20 december 2024 en de wederpartij weigert in te stemmen. De exporteur zal het contract dan moeten beëindigen, maar levert dat dan mogelijk niet contractbreuk op? Welke rol speelt het op de overeenkomst toepasselijke recht in dit verband, in bijzonder als dit niet het recht van een EU lidstaat, maar van een derde land is? Er zijn allerlei interessante casusposities denkbaar die maken dat de maatregel in de praktijk minder recht-toe-recht-aan is te implementeren dan deze op het eerste gezicht lijkt.

Goederen en technologie die onder de reikwijdte van de bepaling vallen

Het contractuele verbod op wederuitvoer naar of voor gebruik in Rusland is niet van toepassing op alle goederen en technologie waarvoor exportverboden gelden. Hier geldt uiteraard wel de algemene verplichting van de exporteur om zorgvuldig onderzoek te doen om zich ervan te vergewissen dat een afnemer in een derde land de goederen niet zal omleiden naar Rusland. Immers, exportverboden verbieden niet slechts de directe verkoop, levering, overdracht of uitvoer naar Rusland of voor gebruik in Rusland, maar ook de ‘indirecte’.[3] Daarnaast kent het sanctierecht uiteraard de basisregel dat het hoe dan ook verboden is om: “bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben dat de verbodsbepalingen van de(ze) (sanctie)verordening worden omzeild.”[4]  

Kort en goed, artikel 12 octies is dus niet gericht tegen alle goederen en technologie waarop exportverboden van kracht zijn. Het gaat om meer gevoelige goederen, te weten goederen en technologie als vermeld in:

• Bijlage XI (goederen en technologie geschikt voor gebruik in de lucht- of ruimtevaartsector)
• Bijlage XX (reactiemotorbrandstoffen en brandstofadditieven)
• Bijlage XXXV (vuurwapens en andere wapens van post 9303 en ex 9304)
• Bijlage XL met zogenaamde “veelvoorkomende prioritaire producten” 
• Vuurwapens en munitie als vermeld in Bijlage I bij Verordening (EU) nr. 258/2012

Met name op de lijst in bijlage XL met veelvoorkomende prioritaire producten staan goederen waarvan de gevoeligheid wellicht niet direct voor de hand ligt, zoals – bijvoorbeeld - televisiecamera’s, digitale fototoestellen en videocamera’s, contactdozen en stekkers voor een spanning van niet meer dan 1000 V. Het betreft producten ingedeeld in diverse tariefposten van de Hoofdstukken 84, 85, 88 en 90 van de Gecombineerde Nomenclatuur.  

Partnerlanden zijn uitgezonderd  

Het voorschrift om contractueel een verbod op de wederuitvoer naar of voor gebruik in Rusland af te dwingen bij verkoop, levering, overdracht of uitvoer van voornoemde goederen en technologie geldt niet voor alle derde landen. Partnerlanden van de EU, zoals vermeld op bijlage VIII bij Verordening (EU) nr. 833/2014 zijn uitgezonderd. Deze partnerlanden hebben immers vergelijkbare maatregelen getroffen om omzeiling van sanctiemaatregelen te bestrijden. Het betreft (momenteel) de Verenigde Staten, Japan, het Verenigd Koninkrijk, Australië, Canada, Nieuw-Zeeland, Noorwegen en Zwitserland. 

Bestaande contracten gesloten voor 19 december 2023

Zoals aangegeven, geldt de verplichting per 20 maart 2024. Voor contracten die reeds waren afgesloten voor 19 december 2023 geldt de verplichting nog niet tot 20 december 2024, of tot de vervaldatum van het contract, als het contract een vervaldatum heeft gelegen voor die datum. Hier resteren dus nog enkele maanden om, zo nodig, een wijziging van het contract te regelen.

De Europese Commissie hanteert een ruime interpretatie van wat een ‘nieuwe’ overeenkomst is, dat wil zeggen een contract ‘gesloten’ na 18 december 2023. Zo worden wijzigingen en stilzwijgende of expliciete verlengingen van overeenkomsten van vóór 19 december 2023 als afzonderlijke overeenkomsten van na 18 december 2023 beschouwd die dus de clausule moeten bevatten.

Ook is van belang dat men zich realiseert dat de verplichting niet enkel geldt voor koop/verkoop contracten, maar voor alle contracten die resulteren in de verkoop, levering, overdracht of uitvoer uit de EU naar derde landen van de genoemde goederen en technologie. Te denken valt aan verhuur-, lease- of distributieovereenkomsten. 

Contractueel verbod op wederuitvoer en passende corrigerende maatregelen

De maatregel omvat niet alleen de verplichting om de wederuitvoer naar of voor gebruik in Rusland van voornoemde goederen en technologie te verbieden, maar daarnaast ook het voorschrift om in het contract met de wederpartij passende corrigerende maatregelen op te nemen die in geval van  schending van het contractuele verbod op wederuitvoer naar Rusland van toepassing zijn. Wat passende corrigerende maatregelen precies moeten inhouden, wordt niet aangegeven. In het antwoord op vraag 5 van de intussen gepubliceerde veelgestelde vragenlijst doet de Europese Commissie de volgende suggesties: beëindiging van het contract en de betaling van een contractuele boete. Of de corrigerende maatregelen adequaat zijn, zal in de praktijk afhangen van het type contract, de goederen, het derde land in kwestie, de afnemer et cetera.  

Meldplicht

Het blijft echter niet bij de verplichting om een verbod op wederuitvoer en passende corrigerende maatregelen bij schending in de overeenkomst te zetten. Artikel 12 octies voorziet daarnaast ook nog in een meldplicht voor exporteurs om de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar zij zijn gevestigd in kennis te stellen  van een schending, zodra zij weet hebben van een schending (lid 4). Ook in het licht van het effectief bestrijden van omzeiling van de exportverboden van voornoemde goederen en technologie, moeten de lidstaten elkaar en de Commissie vervolgens van gemelde schendingen in kennis stellen (lid 5).

Toelichting Europese Commissie door update veelgestelde vragenlijst

Naar aanleiding van de maatregel zijn vragen gesteld. De Europese Commissie heeft op 22 februari 2024 een nadere toelichting geven door middel van de beantwoording van enkele veelgestelde vragen.[5] De Commissie heeft in het antwoord op FAQ nummer 6 ook een standaardtekst voor een clausule opgenomen die voldoet aan de verplichting. Het is overigens niet verplicht om precies de bewoordingen van de clausule die de Commissie heeft voorgesteld, te gebruiken. Andere bewoordingen zijn ook toegestaan, maar de Commissie raadt wel aan om de clausule aan te merken als een essentieel element van de overeenkomst. Uiteraard moeten de in artikel 12 octies genoemde aspecten terugkomen, waaronder nogmaals het verbod op wederuitvoer naar Rusland of voor gebruik in Rusland en passende corrigerende maatregelen in het geval dat de contractuele wederpartij van de exporteur de goederen of technologie in strijd met het verbod toch zou wederuitvoeren naar Rusland.  

Aanbevelingen

Gezien het naderende verstrijken van de eerste afwikkelingsperiode op 20 maart 2024 voor overeenkomsten die zijn gesloten na 18 december 2023, moeten exporteurs die betrokken zijn bij de verkoop, levering, overdracht of uitvoer goederen en technologie waarvoor beperkingen gelden en het contractuele verbod op wederuitvoer naar of voor gebruik in Rusland verplicht is, ervoor zorgen dat hun (standaard)contracten tijdig zijn aangepast met een “geen wederuitvoer naar Rusland” clausule. Voor bestaande contracten van voor 19 december 2023 geldt een wat ruimere periode om een contractwijziging te regelen.

In de praktijk zal waarschijnlijk veel worden gewerkt met een afzonderlijke “geen wederuitvoer naar Rusland” verklaring die afnemers in derde landen moeten tekenen alvorens zij bedoelde goederen en technologie nog geleverd kunnen krijgen en die deel van de overeenkomst tussen de exporteur en afnemer gaan uitmaken. Dergelijke losse verklaringen bieden een pragmatische oplossing om het verbod contractueel af te dwingen dan wel bestaande contracten aan te passen, zeker voor bedrijven die dit op grote schaal moeten doen. Wat ons betreft zijn losse verklaringen ook in die zin geschikt omdat zij uitdrukkelijk de aandacht op het verbod op wederuitvoer naar Rusland vestigen.  

Vragen?

Mocht u vragen hebben over dit artikel of andere vragen hebben over of naar aanleiding van de sancties tegen Rusland, dan kunt u contact zoeken met Ploum’s team Customs, Trade & Logistics, Jikke Biermasz (j.biermasz@ploum.nl) en/of Marijn van Tuijl (m.vantuijl@ploum.nl).