Hoge Raad: gelijke kansen en openbaarheid bij grondverkoop door overheden

Op 26 november 2021 oordeelde de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1778) dat overheden bij de verkoop van onroerende zaken voortaan gelijke kansen moet bieden aan (potentiële) gegadigden. Ook als geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht of een grensoverschrijdend belang, moeten overheden bij verkoop van onroerende zaken het gelijkheidsbeginsel in acht nemen.

Zuivere gronduitgifte door de overheid valt buiten het bereik van het aanbestedingsrecht. In dat geval is namelijk geen sprake van inkoop door de overheid via een overheidsopdracht, maar van verkoop door de overheid. Het Europees Hof van Justitie maakte in het arrest Müller bovendien duidelijk dat pas sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken als: i. er een rechtstreeks economisch belang is van de overheid, ii. er een bouwplicht wordt opgelegd en iii. er door de overheid eisen worden gesteld die verder gaan dan het publiekrechtelijke kader. Het stond overheden in principe dan ook vrij om onroerende zaken (zoals bouwgrond) te verkopen aan een partij naar keuze. Met het arrest van de Hoge Raad, is hieraan een einde gekomen.

De procedure

In de procedure stond de vraag centraal of het de gemeente Montferland was toegestaan om, in het kader van een meerjarige samenwerking met een projectontwikkelaar, een perceel grond te verkopen waarop een supermarkt kon worden gerealiseerd. Een vastgoedondernemer is hiertegen een procedure gestart. Kort gezegd, kwamen de bezwaren van de vastgoedondernemer erop neer dat de gemeente het perceel alleen mocht verkopen na een voorafgaande openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure. Na twee keer bot te hebben gevangen bij de rechtbank Gelderland en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, geeft de Hoge Raad de vastgoedondernemer alsnog gelijk.

Gelijkheidsbeginsel

Ingevolge artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek (BW) mogen overheden privaatrechtelijke bevoegdheden niet uitoefenen in strijd met de geschreven of ongeschreven regels van het publiekrecht. Dit betekent dat overheden bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten in ieder geval de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, in acht moeten nemen. Dit gegeven geldt, naar het oordeel van de Hoge Raad, “ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden de overheid een privaatrechtelijke overeenkomst voor de verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.”

Meerdere gegadigden: selectieprocedure

Kort en goed betekent dit dat het overheden voortaan niet meer vrijstaat om ‘zomaar’ over te gaan tot één-op-één grondverkoop aan een geïnteresseerde marktpartij, indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt met zich mee dat als een overheid het voornemen heeft om een aan hem toebehorende grond te verkopen, deze aan (potentiële) gegadigden de ruimte (lees: gelijke kansen) moet bieden om in aanmerking te komen voor deze grond. De overheid moet in dat geval objectieve, toetsbare en redelijke criteria opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd.

De criteria die de Hoge Raad stelt sluiten expliciet aan bij de criteria die in 2016 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn opgesteld voor de verdeling van schaarse vergunningen (zie ook ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927).

Passende mate van openbaarheid

Ook moet de overheid een “passende mate van openbaarheid” verzekeren, de zogeheten transparantieverplichting. Dit houdt in dat de overheid tijdig openbaar moet maken i. wát (welke onroerende zaak), ii. onder wélke voorwaarden (selectiecriteria), iii. op basis van welke spelregels (selectieprocedure), iv. wanneer (tijdschema) wordt verkocht. Gelijke kansen ontstaan immers zodra potentiële gegadigden tijdig op de hoogte kunnen raken van de voorgenomen gronduitgifte.

Potentiële gegadigden zullen ervoor moeten zorgen dat zij op de hoogte blijven van voorgenomen gronduitgiftes, door het bijhouden van gemeentelijke websites en dagbladen en www.overheid.nl. Verder is het van belang de komende tijd in de gaten te houden hoe deze nieuwe rechtspraak door verschillende overheden wordt geïmplementeerd in eigen beleid. Dit beleid zal meer duidelijkheid gaan scheppen over de criteria die gemeenten of andere overheden gaan hanteren bij gronduitgifte in het algemeen. Ter illustratie wordt gewezen op het biedboek van het Rijksvastgoedbedrijf. Vanochtend verscheen een filmpje op deze website, met een toelichting over de procedures die worden toegepast bij de verkoop en uitgifte van vastgoed en gronden in eigendom van het Rijk. Overheden zijn ingevolge artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehouden om in beginsel overeenkomstig hun beleid te handelen.

Eén serieuze gegadigde: passende mate van openbaarheid en motivering

Als op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria vaststaat dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, dan hoeft geen selectieprocedure te worden gevolgd. In dat geval is afdoende dat het voornemen tot verkoop van de grond tijdig voorafgaand aan de verkoop bekend wordt gemaakt, op zodanige wijze dat een ieder daarvan kennis kan nemen. De overheid moet wel motiveren waarom op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria vaststaat (of mag worden aangenomen) dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de situaties van privaat/gemengd grondbezit bij gebiedsontwikkeling en/of bouwclaims.

De praktijk

Buiten de aanbestedingsrechtelijke context gold voor overheden bij de verkoop van onroerende zaken geen verplichting tot het bieden van gelijke kansen. Dat is vanaf nu anders. Overheden zijn voortaan verplicht tot het bieden van gelijke kansen aan (potentiële) gegadigden bij de verkoop van onroerende zaken. Is er maar één serieuze gegadigde? Ook dan moet het voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand bekend worden gemaakt. De verplichting om gelijke kansen te bieden, zoals geoordeeld door de Hoge Raad, geldt in beginsel bij de uitgifte van alle onroerende zaken. Dit oordeel heeft voor overheden dan ook verstrekkende consequenties. De privaatrechtelijke contractsvrijheid van overheden bij gronduitgifte, is voortaan nog meer begrensd door de bestuursrechtelijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Dit heeft naar onze verwachting bij overheden veel stof doen opwaaien. Net zoals bij schaarse vergunningen, zullen overheden een stelselwijziging moeten implementeren waarbij het gelijkheidsbeginsel in acht wordt genomen. De praktijk leert dat dit de nodige voeten in de aarde heeft, maar niet onuitvoerbaar is. Tegelijkertijd wordt daarmee een einde gemaakt aan de huidige rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid bij gronduitgifte door overheden.