Bespreking van de Sanresa zaak

De samenloop van een exportvergunning en de uitvoering van een toe te wijzen overheidsopdracht

Op handelingen en transacties van ondernemingen kunnen gemakkelijk meerdere publieke regelingen of reguleringsmechanismen van overheden van toepassingen zijn. Dat kan voor alle betrokken partijen, burgers, geïnteresseerde bedrijven, bevoegde overheidsinstellingen discussies opleveren over het belang en de strekking van de schijnbaar conflicterende regels en de eventuele rangorde, die tussen deze regels en formaliteiten zou moeten gelden. Geschillen daarover komen onvermijdelijk bij de rechter terecht. Een dergelijk situatie kan zich voordoen bij het aanbesteden van overheidscontracten, terwijl voor de uitvoering van de opdracht ook een vergunning van een ander overheidsorgaan is vereist. Zonder vergunning valt de opdracht niet uit te voeren. Kan een belangstellend bedrijf zich inschrijven voor de opdracht op het moment dat er nog geen uitzicht is op de noodzakelijke toestemming van de overheid om de commerciële handeling te verrichten?

Dit dilemma was aan de orde in een Litouwse zaak, waarover vlak voor het zomerreces door het EU Hof van Justitie in Luxemburg uitleg werd verstrekt.

Feiten in de zaak

Het Ministerie van Milieu in Litouwen belegde een aanbestedingsprocedure voor werkzaamheden over het beheer van gevaarlijke afvalstoffen afkomstig van energie-intensieve industriële processen. Deze lagen opgeslagen bij een hoogrisico-installatie in de openlucht, in containers die in verval verkeerden dan wel op de grond of op elkaar waren gestapeld, waar de afvalstoffen dreigden te bezwijken onder hun eigen gewicht. Ter voorkoming van een milieuramp moest daarvoor snel een oplossing komen. De opdrachtgever maakte gebruik van de versnelde procedure. De termijn voor het indienen van inschrijven was verkort. Volgens de aanbestedingsstukken bevatten de afvalstoffen veelal gevaarlijke chemicaliën. De stukken omvatten verder de kwalificatievereisten waaraan inschrijvers uiterlijk op het moment van indiening van de inschrijving moest voldoen. Alleen de eerst eindigende inschrijver diende de documenten over te leggen waaruit zijn kwalificaties bleken. De werkelijke hoeveelheid gevaarlijke afvalstoffen was onbekend.  De inschrijvers hadden verder de mogelijkheid het betrokken terrein tevoren te onderzoeken. Het bleek moeilijk bij een groot aantal containers de vullingsgraad daarvan vast te stellen.

De onderneming Sanresa was een van de vier geïnteresseerden die inschreef mede namens twee onderaannemers, die waren gevestigd in Denemarken en Tsjechië. Zij kreeg daarna van de aanbestedende dienst de vraag voorgelegd naar de werkverdeling tussen haar en de twee onderaannemers en ook wie van hen beschikte over een vergunning voor het internationale transport van de afvalstoffen. Voor die overbrenging was namelijk voorafgaand een vergunning vereist op grond van de EU verordening voor de overbrenging van afvalstoffen (EVOA). Sanresa kreeg aanvankelijk de gelegenheid haar aanbieding te verduidelijken en aan te vullen. Uiteindelijk werd haar inschrijving echter afgewezen, omdat ze niet over de vereiste exportvergunning beschikte. Ze had niet tijdig aangetoond dat ze gerechtigd was de transportactiviteit uit te oefenen.

De Litouwse rechter tot wie Sanresa zich wendde, moest zich over diverse vragen van uitleg van EU wetgeving buigen. Mag de verplichting te beschikken over een exportvergunning op grond van de EVOA tot effect hebben dat feitelijk daarmee een aantal gegadigden van de opdracht worden uitgesloten op een moment dat de inhoud van de aanbiedingen zelf nog niet is beoordeeld. Normaal is dat de laatste fase van een overheidsaanbesteding waarin op basis van de merites van de aanbiedingen van de deelnemende partijen de opdracht wordt toegewezen. Had de eis om een exportvergunning te hebben op grond van gelijke behandeling en vanwege transparantie niet al eerder bij aanvang van de tender moeten worden vermeld. De Europese aanbestedingsregels wringen met die inzake export van afvalstoffen. Er bestaat een niet te verwaarlozen risico dat degene aan wie de opdracht voor transporteren van afvalstoffen naar een buitenlandse bestemming is gegund, wordt geconfronteerd met de wettelijke onmogelijkheid om de opdracht uit voeren. Moet het risico van een weigering van de vergunning komen te liggen bij de aanbestedende dienst, die een opdrachtnemer heeft geselecteerd en met deze onderneming een overeenkomst heeft gesloten om snel van het gevaarlijk afval af te komen.

Overwegingen van het Hof

Met de vragen van de rechter overweegt het Hof allereerst dat in de aanbestedingsregels onderscheid wordt gemaakt tussen voorwaarden die verband houden met de geschiktheid van een onderneming een beroepsactiviteit uit te oefenen en regels die betrekking op de uitvoering van een opdracht. Bij de eerste categorie gaat het om kwalitatieve selectiecriteria die betrekking hebben op economische en financiële draagkracht en op technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid. Voor dat laatste kunnen verplichtingen gelden in een register te staan ingeschreven, lid te zijn van een bepaalde organisatie of over een diploma te beschikken. Het gaat daarbij om een retrospectieve beoordeling van ervaring die ondernemers bij de uitvoering van eerdere opdrachten hebben opgedaan. Een toestemming van een bevoegde autoriteit voor het vervoeren van afvalstoffen vanuit de ene lidstaat naar een andere kan daarmee niet worden gelijkgesteld.  Bij de aanvraag van een dergelijke toestemming moeten diverse gegevens over de te vervoeren stoffen worden verstrekt als ook over de bestemming of de aanwending van de producten, zoals bijvoorbeeld de verwerking of het gebruik dat daarvan wordt gemaakt.

Een toestemming voor export staat verder ook los van de economische en financiële draagkracht van de opdrachtnemer. Het vereiste te beschikken over een EVOA vergunning betreft dan ook met name een voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht. In deze aanbestedingsprocedure was de opdrachtgever niet vin staat om voorafgaand aan de toewijzing van de opdracht de inschrijvende partijen een betrouwbare raming van de hoeveelheid van te verwerken gevaarlijke afvalstoffen op te geven. Een vervoersvergunning kan dan ook niet al vóór de gunning van de opdracht worden gevraagd en verkregen. Ook al moet een opdrachtgever volgens de EU aanbestedingsregels een uitvoeringsvoorwaarde zoals de exportvergunning in beginsel al in de aanbestedingsdocumenten vermelden, het achterwege laten daarvan kan in ieder geval niet leiden tot uitsluiting van de aanbieding van de beslissing tot gunning. De aanbestedingsregels laten volgens het Hof ruimte dat het bewijs dat de opdrachtnemer aan de uitvoeringsverplichtingen voldoet geleverd wordt op het moment dat de opgedragen werkzaamheid effectief moet worden uitgevoerd. De eis dat de inschrijver niet op pas op het moment van uitvoering zijn vergunningen beschikbaar moet hebben maar al op het moment waarop hij zijn aanbieding voor de opdracht zou volgens het Hof buitensporig zijn.

Conclusie

Met de antwoorden van het Hof kan de Litouwse het geschil beslechten. Het vereiste van het hebben van een exportvergunning voor transport van de afvalstoffen moet in een zaak als hier aan de orde worden gezien als een verplichting bij de uitvoering van de opdracht maar niet als prealabel selectiecriterium waarmee een aanbieder wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure zonder dat de inhoud van zijn aanbieding een rol speelt. Daarmee wordt duidelijk dat een vereiste zoals het hebben van een EVOA vergunning zeer wel is in te passen in zowel de opzet van de aanbestedingsregels als het mechanisme dat ligt besloten in de EU afvalstoffenverordening. Sanresa kan alsnog worden toegelaten voor deelname aan de aanbestedingsprocedure.