Woningcorporaties volgens Europese Commissie aanbestedingsplichtig

De Europese Commissie (“Commissie”) heeft de Nederlandse Staat een waarschuwing gegeven. Volgens de Commissie heeft Nederland onterecht de woningcorporaties niet aangemerkt als aanbestedende dienst. De Commissie stelt dat Nederland inbreuk heeft gemaakt op het transparantiebeginsel zoals is vastgelegd in de Aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU en 2014/24/EU (“Aanbestedingsrichtlijn(en)”).

Standpunt Nederland

De Nederlandse Staat is van mening dat woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn, omdat zij geen aanbestedende dienst zijn. Volgens de Aanbestedingsrichtlijn is een publiekrechtelijke instelling ook een aanbestedende dienst. Of een woningcorporatie een publiekrechtelijke instelling is, wordt bepaald aan de hand van de volgende criteria:

1. Het is een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard;
2. Die rechtspersoonlijkheid bezit; en
3. Waarvan:
   1. De activiteiten in de hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd;
   2. Het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, of een andere publiekrechtelijke instelling; of
   3. De leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.

Het tweede criterium zorgt niet voor veel problemen, iedere onderneming in Nederland bezit rechtspersoonlijkheid (B.V., N.V., stichting, etc.). Criteria 1 en 3 zijn lastiger vast te stellen. Een woningcorporatie opereert zowel voor het algemeen belang als voor zijn commercieel belang. Daarnaast wordt door de Minister voor wonen en rijksdienst (“Minister”) toezicht gehouden op woningcorporaties. Tot nu toe wordt enkel het maatschappelijk vastgoed door woningcorporaties aanbesteed, maar overige projecten niet.

Algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard?

Woningcorporaties kunnen dus beide belangen dienen. De vraag is of de overheid de taken die de woningcorporatie uitvoert in algemeen belang, beïnvloedt via de financiën, het beheer of via bestuursorganen, zoals genoemd in criterium 3.

Invloed van de overheid

Volgens de Nederlandse Staat heeft de overheid geen invloed op de beslissingen die woningcorporaties maken ten aan zien van aanbestedingen. Om duidelijk te maken dat er geen invloed bestaat vanuit de overheid, heeft de Nederlandse regering dat in de herziende Woningwet (2015) laten opnemen. Artikel 61d lid 1 Woningwet luidt:

“Onze Minister kan in het belang van de volkshuisvesting een toegelaten instelling of een dochtermaatschappij een aanwijzing geven om een of meer handelingen te verrichten of na te laten. […] Een aanwijzing heeft geen betrekking op het plaatsen van opdrachten door de toegelaten instelling of haar dochtermaatschappij.”

Daarentegen heeft de Minister enorm veel mogelijkheden om toezicht te houden op woningcorporaties. Er moet onder andere goedkeuring worden gevraagd voor het vervreemden van onroerende zaken, welke woningcorporaties worden aangewezen als toegelaten instelling, voor wijziging van de statuten en de juridische structuur van de woningcorporatie. Daarnaast houdt de Minister toezicht op governance en integriteit van het bestuur. Het Europese Hof van Justitie (“het Hof”) heeft in 2001 al uitspraak gedaan over de aanbestedingsplicht van Franse woningcorporaties. Toen oordeelde het Hof dat deze woningcorporaties wel aanbestedingsplichtig waren, omdat aan het toezichtcriterium (3.b.) was voldaan. Het Hof overwoog daarbij dat de verschillende vormen van toezicht waaraan de woningcorporaties zijn onderworpen, tot gevolg hebben dat die woningcorporaties afhankelijk zijn van de overheid, zodat deze hun beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden. Het Hof overwoog in dit geval ook dat nu de regels voor het beheer zeer gedetailleerd zijn, het toezicht op de naleving daarvan op zichzelf tot gevolg hebben dat de overheid een grote invloed krijgt. De Nederlandse Staat vond deze uitspraak niet van toepassing op de Nederlandse situatie, omdat het toezicht op en het systeem in Nederland anders georganiseerd is dan in Frankrijk. Dit valt echter te betwisten aangezien de Minister op vele gebieden wel invloed heeft op het reilen en zeilen van een woningcorporatie.

Wat moeten woningcorporaties in de tussentijd doen?

Nederland heeft nu twee maanden de tijd om te reageren op het standpunt van de Commissie. Mocht de Nederlandse Staat dat niet doen dan stuurt de Commissie een advies. Indien dit niet wordt opgevolgd, kan de Commissie een procedure starten bij het Hof. Het kan nog geruime tijd duren voordat het Hof uitspraak doet in deze zaak en er duidelijkheid komt over de vraag of Nederlandse woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn. Volgens Aedes, de vereniging van woningcorporaties, hoeven woningcorporaties hun beleid niet te wijzigen totdat een definitief besluit genomen is. Woningcorporaties kunnen er voor kiezen om (grotere) opdrachten vrijwillig conform de aanbestedingswetgeving aan te besteden. Woningcorporaties lopen namelijk het risico, indien Nederland door de Commissie wordt beboet, dat zij een deel van de boete moeten meebetalen. Op grond van artikel 7 Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten kan de Nederlandse Staat deze boete verhalen op de publieke entiteit, voor zover de aansprakelijkheid van Nederland het gevolg is van een verzuim van de betreffende publieke entiteit. Daarnaast bestaat ook nog het risico dat niet-gegunde opdrachtnemers de gesloten overeenkomsten kunnen laten vernietigen indien de opdracht niet van te voren is aangekondigd.