Twee recente uitspraken over de aansluittermijn van 18 weken ex art. 23 lid 4 E-wet

In dit artikel sta ik stil bij de uitspraak van 6 februari 2024 dat een kort geding betrof tussen Leap 24 Nederland B.V. (Leap) en Enexis Netbeheer B.V (Enexis).

Leap is een onderneming die zich bezighoudt met de landelijke uitrol van een netwerk van snellaadstations. Leap wil op drie locaties in de provincie Groningen snellaadstations bouwen voor elektrische voertuigen, te weten Groningen (1.100 kW), Winschoten (1.100 kW) en Zuidbroek (1.250 kW). Netbeheerder Enexis gaf aan dat Groningen en Zuidbroek binnen 52 weken konden worden aangesloten en Winschoten binnen 65 weken.

Leap heeft hierop Enexis gesommeerd tijdig aan te sluiten. Enexis gaf aan hier geen gehoor aan te kunnen geven wegens een gebrek aan (eigen) personeel en onderaannemers. De doorlooptijd voor Zuidbroek was inmiddels 72 weken.

Het ontwerpbesluit ACM

Ik sta allereerst stil bij een ontwerpbesluit dat een rol speelt in deze zaak. De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft op 14 juli 2022 een ontwerpbesluit [3] ter inzage gelegd. Dit besluit tot wijziging van de Netcode elektriciteit is opgesteld ter vervanging van artikel 23 lid 4 E-wet.

In het besluit is onder meer de verplichting voor de netbeheerder opgenomen een aansluiting binnen een redelijk termijn te realiseren. Deze redelijke termijn is verstreken na (c. is relevant voor deze zaak):

“a. 12 weken indien het verzoek een wijziging van een bestaande aansluiting met een aansluitcapaciteit kleiner dan of gelijk aan 3 x 80 A betreft waarbij geen grondwerkzaamheden nodig zijn;

b. 18 weken indien het verzoek een nieuwe aansluiting met een aansluitcapaciteit kleiner dan of gelijk aan 3 x 80 A betreft of indien het verzoek een wijziging van een bestaande aansluiting met een aansluitcapaciteit kleiner dan of gelijk aan 3 x 80 A waarbij sprake is van grondwerkzaamheden betreft;

c. 40 weken na ontvangst van de getekende offerte als bedoeld in artikel 8.4 indien het de aanleg van een nieuwe aansluiting of de wijziging van een bestaande aansluiting met een aansluitcapaciteit groter dan 3 x 80 A, maar kleiner dan 10 MVA betreft.

d. een tussen de netbeheerder en aangeslotene overeen te komen termijn indien het verzoek de nieuwe aansluiting of de wijziging van een aansluiting met een aansluitcapaciteit vanaf 10 MVA betreft.” [4]

Achtergrond van dit besluit van de ACM is als volgt. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (Hof) volgt dat de wetgever niet bevoegd is om een nadere invulling te geven aan de redelijke termijn. In de uitspraken in de zaken Commissie tegen België en Commissie tegen Duitsland (zaken C-718/18 en C-7676/19) heeft het Hof verduidelijkt dat de in artikel 59 zevende lid van de toepasselijke Elektriciteitsrichtlijn [5]) opgesomde taken exclusief zijn toebedeeld aan de nationale regulerende instanties, waaronder de ACM. De in artikel 23 E-wet vastgelegde nadere uitwerking van de redelijke termijn is in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn. De ACM heeft zich daarom ter bescherming van aangeslotenen genoodzaakt gezien om de invulling van de redelijke termijn vast te leggen in een codebesluit.

Het geschil

Leap besloot Enexis te dagvaarden. Leap vordert dat alle drie de aansluitingen worden gerealiseerd en op spanning gezet, binnen twee weken na het vonnis, althans binnen een door de rechter te bepalen redelijke termijn, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000 euro per dag dat Enexis in gebreke blijft, tot een maximum van EUR 500.000 per locatie.

Ondanks herhaald verzoek van Leap had Enexis tot het moment van dagvaarden geen uiterlijke datum kenbaar gemaakt waarop zij de locaties zou aansluiten. Door Enexis zijn ‘doorlooptijden’ van meer dan 70 weken genoemd en dat is volgens Leap onacceptabel en in strijd met dwingend recht, in het bijzonder met artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet.

De beoordeling

Enexis heeft allereerst aangevoerd dat Leap geen spoedeisend belang heeft. Volgens de rechter blijkt alleen al uit de wens van om de aansluitingen zo snel mogelijk gerealiseerd te krijgen dat het bedrijf wel degelijk een spoedeisend belang heeft.

Leap beroept zich voorts op de verplichting van Enexis om binnen een redelijke termijn de gevraagde aansluiting te realiseren. Voor elk van de drie aansluitingen geldt volgens Leap de wettelijke termijn geldt van 18 weken van artikel 23 lid 4 sub a Elektriciteitswet, nu de gewenste aansluitingen de grens van 10 mVA niet overschrijden.

Enexis beroept zich op de onverbindendheid van artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet. De in de wet opgenomen termijn van 18 weken is in strijd met het toepasselijke Europese recht, meer in het bijzonder artikel 59 lid 7 van de Elektriciteitsrichtlijn. 

Vast staat dat artikel 59 lid 7 van Elektriciteitsrichtlijn niet, althans onjuist in de E-wet is geïmplementeerd, nu de wet na het verstrijken van de termijn voor implementatie van deze richtlijnbepaling op 31 december 2020 onverminderd een aansluittermijn van 18 weken inhoudt. Als een Richtlijn niet, niet tijdig of niet juist is geïmplementeerd in de nationale rechtsorde zal in eerste instantie bezien moeten worden of het mogelijk is om de nationale wet richtlijnconform uit te leggen. Kan dat niet, dan komt de vraag aan de orde of de richtlijn zich leent voor rechtstreekse toepassing, met terzijdestelling van het nationale recht.

Naar het oordeel van de rechter  is richtlijnconforme uitleg niet mogelijk. De termijn van 18 weken is een “harde” deadline voor aansluitingen tot 10 mVA, zoals hier aan de orde, ten aanzien waarvan de wet geen ruimte tot afwijking biedt; een richtlijnconforme interpretatie zou leiden tot rechtstreekse strijd met een bepaling van nationaal recht (uitleg contra legem), hetgeen niet kan worden aanvaard. De richtlijn leent zich ook niet voor rechtstreekse toepassing.

De rechtbank vermeldt nog ten overvloede dat ook al zou de termijn van 40 weken worden aangehouden, Enexis deze termijn in alle drie de gevallen niet zou halen.

Enexis heeft ten derde aangevoerd dat sprake is van overmacht. Enexis heeft slechts in algemene termen gesteld dat zij niet zelfstandig op korte of middellange termijn het macro-economische probleem van voldoende technisch personeel kan oplossen, terwijl haar werkpakket alsmaar toeneemt. 

Volgens de rechter kan het beroep op overmacht niet slagen. In de eerste plaats is het aan Enexis om er voor zorg te dragen dat zij haar bedrijfsprocessen zodanig inricht en dimensioneert dat zij voldoende capaciteit beschikbaar heeft om tijdig aan haar aansluitverplichtingen te kunnen voldoen, ook wanneer de aanvragen toenemen en er sprake is van schaarste. Ten tweede noemt Enexis geen concrete feiten voor de betreffende drie projecten, zodat een beroep op overmacht niet kan slagen.

Het beroep van Enexis op het ‘discriminatieverbod’ faalt tot slot eveneens. Enexis heeft aangevoerd dat het haar niet is toegestaan Leap voorrang te verlenen gelet op het in artikel 23 lid 4 van de Elektriciteitswet opgenomen discriminatieverbod.

Bij de beoordeling van dit beroep dient voor ogen te worden gehouden dat dit discriminatieverbod met name was bedoeld om een einde te maken aan de situatie waarin (verticaal geïntegreerde) bedrijven hun eigen elektriciteitsproductiebedrijven konden bevoordelen. Door nu in rechte een aansluiting binnen redelijke termijn af te dwingen, kan niet worden gesteld dat Leap daarmee misbruik maakt van enige bevoegdheid om een voorrangspositie ten opzichte van anderen te verkrijgen. Enexis dient immers op grond van artikel 23 van de Elektriciteitswet degene die daarom verzoekt binnen een redelijke termijn te voorzien van een aansluiting. Dit betekent dat Enexis een vordering tot nakoming van haar wettelijke plicht om de gevraagde aansluitingen binnen een redelijke termijn te realiseren niet kan pareren met een beroep op het non-discriminatieverbod.

Afsluitend

Of Enexis in hoger beroep is gegaan van deze uitspraak is (nog) niet bekend. Enexis en andere netbeheerders blijven de oproep doen om de 18-wekentermijn aan te passen naar een redelijke termijn die nader wordt ingevuld door de ACM.