Investeren in vastgoed en de Wet op het financieel toezicht: uitgezonderd of niet van toepassing toch?

Met regelmaat worden wij door cliënten benaderd met het verzoek hen te adviseren en assisteren bij het (financieel) structureren van investeringen in vastgoed. Fiscaliteit is in dit soort trajecten vaak leidend, de invloed van de Wet op het financieel toezicht en de daarbij behorende lagere regelgeving (Wft) op vastgoedinvesteringen is vaak een onderbelicht of vergeten onderdeel van structureringsvraagstukken. Desalniettemin kan de impact die de Wft op een structuur heeft significant zijn. Met name als de structuur leidt tot een vergunningplicht. De commanditaire vennootschap (CV) is een vehikel dat vaak gebruikt wordt bij vastgoedinvesteringen. Een groep investeerders brengt geld bijeen, en vervolgens worden de bijeengebrachte gelden namens de CV geïnvesteerd in vastgoed en de partners in de CV delen in de opbrengsten die voortvloeien uit deze investeringen. Het beheer van de CV wordt uitgevoerd door de beherend vennoot, de beheerder. De CV kwalificeert in bovengenoemd voorbeeld als een beleggingsfonds in de zin van artikel 1:1 Wft. In beginsel geldt voor een beheerder van een beleggingsfonds een vergunningplicht. Dit volgt uit art 2:65 Wft waarin is bepaald dat het niet is toegestaan om als beheerder in Nederland actief te zijn zonder een daartoe verleende vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). De Wft voorziet in artikel 2:66a Wft in een zogenaamd ‘light regime’ op basis waarvan een beheerder zonder vergunning, maar met een registratie bij de AFM mag opereren. Teneinde van het light regime gebruik te kunnen maken geldt een aantal voorwaarden waar aan voldaan dient te worden:

• beheerd vermogen bedraagt maximaal EUR 100.000.000 indien er gebruik gemaakt wordt van een hefboomfinanciering of EUR 500.000.000 indien er geen gebruik gemaakt wordt van hefboomfinancieringen en geen recht tot inkoop of terugbetaling van rechten van deelneming in de verschillende beleggingsinstellingen kan worden uitgeoefend gedurende een periode van vijf jaar vanaf het tijdstip waarop de rechten in de verschillende beleggingsinstellingen voor het eerst zijn verworven en
• indien rechten van deelneming
  • worden aangeboden aan minder dan honderdvijftig personen;
  • voor zover die rechten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 100 000 per deelnemer; of
  • voor zover die rechten een nominale waarde per recht hebben van ten minste € 100 000.

Daarnaast zal de beheerder aan bepaalde verplichtingen uit hoofde van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) moeten voldoen en geldt er een rapportageplicht richting De Nederlandsche Bank. Momenteel zijn er in Nederland veel structuren die niet Wft proof zijn en het is een kwestie van tijd dat de AFM over zal gaan tot handhaven. Een andere vaak geziene investeringsstructuur in de vastgoedsector is een obligatiestructuur, waarbij obligaties worden uitgegeven aan (retail) investeerders. De opbrengsten van dergelijke uitgiften worden vervolgens aangewend om de aankoop of ontwikkeling van vastgoed te financieren. Een obligatie kwalificeert als effect in de zin van art 1:1 Wft. Om in Nederland effecten te mogen aanbieden aan het publiek dient de uitgevende instelling te beschikken over een door de AFM (of andere bevoegde toezichthouden in een EU-lidstaat) goedgekeurd prospectus. Het opstellen en laten goedkeuren van een prospectus is een tijdrovende en kostbare aangelegenheid. De Wft voorziet ook hier in een mogelijkheid om op eenvoudigere wijze effecten uit te geven. Uitgifte van effecten met een tegenwaarde van minder dan EUR 5.000.000 gerekend over een periode van 12 maanden, is vrijgesteld van de prospectusplicht. De aanbieder dient dan wel de aanbieding te melden bij de AFM en dient een informatie memorandum op te stellen conform het door de AFM aangegeven voorbeeld. Vaak blijkt dat de Wft op enigerlei wijze van toepassing is op een investeringsstructuur en geldt er een bepaalde vergunning- of prospectusplicht. De soep wordt gelukkig niet altijd zo heet gegeten: de Wft biedt voldoende mogelijkheden om op eenvoudigere wijze Wft proof in vastgoed te investeren. Twijfelt u of uw investeringsstructuur Wft proof is, of bent u van plan te investeren in vastgoed en heeft uw vragen ten aanzien van de voor u juridisch optimale structuur, neemt u dan vrijblijvend contact op met de leden van Team Bouw en Vastgoed van Ploum. Wij denken graag met u mee!