W&I-verzekeringen in M&A-transacties

In vrijwel alle overnamecontracten worden garanties en vrijwaringen opgenomen om de risicoallocatie tussen partijen vast te leggen. Voor een koper zal het echter veelal niet voldoende zijn dát bepaalde garanties en vrijwaringen worden gegeven, maar wenst zij ook dat eventuele claims in verband daarmee daadwerkelijk kunnen worden verhaald. Om voldoende comfort bij het aangaan van een transactie te hebben, zal de koper in dat licht vaak een bepaalde vorm van zekerheidstelling verlangen. Veel voorkomende door de verkoper verstrekte zekerheden zijn (i) de escrow-overeenkomst, (ii) de parent company guarantee, (iii) de vermogensinstandhoudingsverklaring en (iv) de bankgarantie.

Een andere vorm van zekerheidstelling die de laatste jaren aan populariteit wint is de Warranty & Indemnity-verzekering (hierna: "W&I-verzekering"). In toenemende mate worden disputen over risicoallocatie en zekerheidstelling langs de weg van een dergelijke verzekering beslecht of voorkomen. Het gebruik van W&I-verzekeringen neemt met name een vlucht bij transacties met een waarde boven de 100 miljoen euro.

Algemeen

De W&I-verzekering is een verzekering waarbij de verzekeraar tegen betaling van premie dekking biedt tegen schade en kosten, die worden veroorzaakt door de schending van een verzekerde garantie en/of vrijwaring.

Vaak wordt gebruikgemaakt van een W&I-verzekering indien partijen het niet eens kunnen worden over de risicoverdeling en/of zekerheidstelling, maar zij desondanks een overnamecontract willen sluiten. Door het afsluiten van een W&I-verzekering wordt het risico op een mogelijke inbreuk op de verzekerde garanties en/of vrijwaringen ondergebracht bij een derde (lees: de verzekeraar) en daarmee kan een tussen partijen ontstane kloof worden gedicht.

Afhankelijk van de transactie, omstandigheden en partijen zal of de verkoper of de koper een W&I-verzekering afsluiten. In het geval van een zogeheten koperspolis wordt dekking geboden voor schade die ontstaat als gevolg van een inbreuk op een garantie en/of vrijwaring. De koperspolis is een zuivere schadeverzekering en de koper kan zich voor het verhalen van de schade rechtstreeks tot de verzekeraar wenden. De verkoperspolis is daarentegen een contractuele aansprakelijkheidsverzekering die de verkoper bescherming biedt tegen vorderingen van de koper onder de garanties en vrijwaringen. De koper is geen partij bij de polis en kan de verzekeraar niet aanspreken tot uitkering.

Aanleidingen

Anders dan bij een escrow-overeenkomst of een vermogensinstandhoudingsverklaring het geval is, kan door gebruikmaking van een W&I-verzekering een clean exit door de verkoper worden gerealiseerd. Omdat het risico van een eventuele inbreuk (gedeeltelijk) bij de verzekeraar ligt, kan de verkoper na de transactie vrij over (een groter gedeelte van) de koopsom beschikken. Voor een verkoper is dat gunstig omdat het geld dan aan aandeelhouders kan worden uitgekeerd of kan worden geïnvesteerd.

Daarnaast kan een W&I-verzekering door de koper worden ingezet als een strategisch wapen in bijvoorbeeld competitieve veilingen. Zo kan het aanleveren van een overeenkomst met geen of beperkte aansprakelijkheid van de verkoper doorslaggevend zijn in het selectieproces.

Een andere aanleiding om voor een W&I-verzekering te kiezen kan worden gevonden in de wens van partijen om eventuele discussies of procedures in de periode na closing te beperken of voorkomen. Hiervan zal onder andere sprake zijn indien partijen (negatieve) publiciteit willen vermijden of indien zij na closing een (intensieve) samenwerking beogen.

Let op

Uiteraard is de reikwijdte van de W&I-verzekering niet onbegrensd. De verzekering strekt zich alleen uit tot een verzekerde garantie en/of vrijwaring. Daarbij komt dat bepaalde garanties en vrijwaringen überhaupt niet verzekerd kunnen worden.

Ook zal een verzekeraar niet tot uitkering overgaan indien de schade is veroorzaakt door opzet of roekeloosheid van de verzekeringnemer, is onzekerheid over een eventuele uitkering een vereiste, en zal er in veel gevallen ook sprake zijn van een eigen risico in de vorm van een drempelbedrag en een maximaal uitkeringsbedrag.

Er bestaat bovendien een mededelingsplicht van de verzekeringnemer tegenover de verzekeraar en de verzekeraar zal willen nagaan of de verzekeringnemer een adequaat due diligence-onderzoek heeft uitgevoerd en de bijbehorende due diligence-rapporten willen inzien. Door de verzekeraar zo vroeg en nauw mogelijk bij het overnameproces te betrekken kunnen extra kosten en vertraging in dat verband worden beperkt.

Afsluiting

Of de W&I-verzekering aan populariteit zal blijven winnen is de vraag. Naar ik aanneem zal in de toekomst duidelijk(er) worden in wat voor soort transacties een W&I-verzekering (on)gunstig uitpakt.

Dit artikel is geschreven door Merijn Elshof.